STS, 15 de Octubre de 1998
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 1731/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la acusada Constanza, contra el auto por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha catorce de Abril de mil novecientos noventa y siete que no dió lugar a la revisión de la sentencia de 30/7/94, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Sánchez Fernández. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción numero 1 de Madrid, dictó auto con fecha catorce de abril de mil novecientos noventa y siete en ejecutoria 137/95, que consta de los siguientes antecedentes de hecho:
" Primero.- Por sentencia de fecha 30 de junio de 1.994, ya firme, dictada en causa arriba referenciada, se condenó a Constanza, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago. Segundo.- Publicada el 24 de noviembre de 1.995 la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, cuya entrada en vigor se produjo a los seis meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado (Disposición Final Séptima) hallándose suspendido el cumplimiento de la pena impuesta en esa sentencia por solicitud de indulto, ya denegado, antes de proceder a su ejecución se dió traslado al Ministerio Fiscal, que informó que no cabe la revisión de la sentencia al ser más beneficioso el C.P. /73, que el C.P. 95, en su artículo 368. Cuarto.- Conferido traslado en este informe al Letrado que asumió la defensa del acusado en el juicio oral y a este último solicitó la aplicación global de las disposiciones del nuevo Código Penal y por tanto la sustitución de la pena impuesta por la suspensión de la pena en su día impuesta por las previsiones legales del art. 87 del Código Penal.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR a la revisión de la sentencia dictada en esta causa, rollo nº 91/93 del Juzgado de Instrucción número 1º de Madrid, por la que se condenó a Constanza, como autora de un delito contra la salud publica, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago.
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- Notificado el auto a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por la acusada Constanza, que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rolo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio acusatorio.
Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de 368 y 87 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 8 de los corrientes.
El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciandose vulneración del principio acusatorio que rige el orden penal. El motivo entiende que la petición originaria del Ministerio Fiscal, en la causa que terminó por sentencia de 30 de junio de 1.994, fue de 5 años, de donde no podría fijarse pena de 9 años por el nuevo artículo 368 del Código Penal de 1.995, y ahí encuentra la violación que denuncia.
El motivo ha de rechazarse porque en el actual momento procesal solo ha de determinarse qué texto punitivo es más favorable a la recurrente, si el Código Penal derogado o el vigente, y a estos efectos, con arreglo al primero, pudo solicitarse de 2 años, 4 meses y 1 día a 8 años, mientras que con el segundo, podría alcanzar de 3 a 9 años, todo ello, con independencia de la pena que en concreto se solicitara por la acusación pública a la acusada. Por tanto, el tema nada tiene que ver con el principio acusatorio que invoca la recurrente, y que desde luego no ha sido vulnerado, ni tiene relación alguna con el auto que se recurre.
En el correlativo motivo, por infracción de ley, del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación de los artículos 368 y 87 del nuevo Código Penal.
El motivo suscita dos cuestiones. La primera que globalmente es más beneficioso el nuevo artículo 368 que el antiguo artículo 344. Tal postura no es correcta, pues como ya se ha dicho en el fundamento precedente, ahora el topo máximo es de 9 años, mientras que antes lo era de 8 años.
La segunda, es que el nuevo artículo 87, permite la suspensión de la pena que no rebase tres años, siempre que existiese drogadicción.
Sin embargo, atendiendo a la sentencia cuya revisión se pretende, ni la defensa alegó tal circunstancia, ni la sentencia la apreció, todo ello, prescindiendo del carácter facultativo de tal posibilidad de suspensión, que puede el juzgador de instancia no conceder.
El motivo, pues, debe rechazarse. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la acusada Constanza, contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha catorce de Abril de mil novecientos noventa y siete que le denegó la revisión de la sentencia dictada el 30/7/94 condenandola por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicha acusada a las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia , con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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