STS 404/1998, 20 de Marzo de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 312/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 404/1998 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Carlos, contra Auto, de fecha 17 de mayo de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Trujillo Castellano.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de marzo de 1998.
En el único motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995 que aprobaba el nuevo Código penal. El recurrente afirma que, respecto al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, debió aplicarse la atenuación facultativa del art. 242.3 del Código penal vigente, pues se ejerció una mínima intimidación para apoderarse del vehículo; y, respecto a la tenencia de armas, no podía ser aplicada la agravación de la pena derivada de la circunstancia de que el número del arma estaba borrado.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
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El recurrente había sido condenado en la sentencia firme como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor con violencia e intimidación y como autor de un delito de tenencia de armas con la concurrencia de la agravante de reincidencia a dos penas de dos años, cuatro meses y un día por cada uno de ellos.
En el auto impugnado se denegó la revisión afirmando que la pena aplicable de acuerdo con el Código penal vigente era más grave que la efectivamente impuesta en la sentencia firme.
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal. Es evidente que la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficioso, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
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En relación con el delito de robo de vehículo, la pretensión del recurrente ha de ser desestimada.
En efecto, la pena aplicable de acuerdo con el Código penal vigente para el robo de vehículo con intimidación es la de dos a cinco años de prisión (arts. 244.4 y 242.2). Es evidente, por tanto, que con carácter general la pena impuesta podía serlo también de acuerdo con el Código vigente, y que, por ese motivo, debe ser considerada más favorable.
Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal, el reo hizo uso en la intimidación de un arma de fuego, lo que podría llevar a la conclusión de que el límite inferior de la pena aplicable de acuerdo con el art. 242.2 del Código penal vigente es incluso superior a la pena impuesta en la sentencia firme. En esa perspectiva, ha de considerarse en primer término que la atenuación de la pena del art. 242.3 es de carácter facultativo y que, por ello, implica una tarea de individualización vedada en la revisión de la condena con la exclusión del arbitrio judicial a la que ya se ha hecho referencia.
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En cuanto a la tenencia ilícita de armas, la pretensión del recurrente debe ser parcialmente estimada.
En la sentencia firme, la Audiencia aplicó el tipo básico de la tenencia ilícita de armas (art. 254 del Código penal derogado) cuando existía una agravación también en los casos en que el número del arma había sido borrado (art. 255.1º del Código penal derogado), sin duda porque no constaba quien lo hubiera efectuado (el borrado), tal como se indica en el relato de hechos probados de la sentencia. Por tanto, no resultaría correcta una subsunción en la que se tuviese en cuenta ese hecho para aplicar la agravación.
En ese sentido, debe aplicarse el art. 564.1.1º del Código penal vigente, cuyo límite es inferior a la pena impuesta en la sentencia firme. Por tanto, si se considera que el tiempo efectivamente redimido por el trabajo con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser computado en todo caso como cumplido (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre) debe efectuarse por la Audiencia una nueva comparación de penas entre el límite previsto en la nueva ley (dos años de prisión) ; y la pena impuesta en la sentencia firme (dos años, cuatro meses y un día de prisión), en la que debe deducirse además la redención por el trabajo previsible en el futuro.
En cualquier caso esta comparación concreta no puede efectuarse por esta Sala dado que depende de la pena pendiente de ejecución en el momento de la entrada en vigor del nuevo Código y de la medida en que resulte aplicable la redención de penas por el trabajo al recurrente.
En consecuencia, la estimación del recurso tendrá como efecto que la Audiencia dicte una nueva resolución, que sustituya a la ahora anulada por esta Sala, de acuerdo con los criterios precedentemente expuestos.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcialdel recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Procurador Sr. Trujillo Castellano, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis acordando la revisión de sentencia dictada contra Carlos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
