STS, 23 de Octubre de 2008

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- El actor, Jose Ángel con DNI NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa demandada, PEUGEOT CITRÖEN AUTOMOVILES ESPAÑA SA., desde el 8/3/1978 con categoría profesional de Oficial de 3ª percibiendo un salario de 1.834,90 euros. SEGUNDO.- El convenio de aplicación es el Convenio marco de empresa. El art., 40 del citado convenio establece: "Permisos retribuidos.- El trabajador, avisando con la posible antelación y presentando la debida justificación, tendrá derecho a permisos retribuidos con los mínimos salariales que para su categoría profesional se señalan en la tabla anexa de este Convenio Colectivo, más los complementos del mismo que pudieran corresponderle, en los siguientes casos:......... 7.- En caso de asistencia a consulta médica a la Seguridad Social, cuando el horario de ésta no fuera compatible con la jornada del trabajador, por el tiempo necesario.........". En el citado convenio, en el art 39 se establece la retribución en situación de incapacidad temporal: 1.a) A todo el personal que se encuentre de baja por enfermedad común, controlada por la Seguridad Social, se le aplicarán las siguientes reglas:..... TERCERO.- El actor los días 5 y 6 de octubre de 2004 tenía horario de 14,50 a 22,15 horas. El actor, acudió el día 5/10/04 y el día 6/10/04 al Hospital Central de la Cruz Roja al servicio de Endoscopia Digestiva. El día 5/10/2004 se le realizó una gasometría esofágica y registro ambulatorio de 24 horas de control, mediante un aparato medidor que se le instala al paciente y que lleva unido al cuerpo con unas gomas por las vías respiratorias y durante 24 horas registra y mide los parámetros necesarios para el diagnóstico. En 24 horas el actor en lugar de estar en el centro de salud, le envían a casa para que pasadas 24 horas vuelva a que le desinstalen el aparato y se compruebe el resultado obtenido. El médico del Hospital de la Cruz Roja, informa que durante esas 24 horas no puede desempeñar su trabajo habitual. CUARTO.- El día 6/10/2004 el médico del Hospital, detectó un defecto en la gasometría ambulatoria y precisó la repetición de la prueba otras 24 horas, y también informa que en ese día no puede desarrollar su trabajo habitual. QUINTO.- El actor, los dos días, el 5 y el 6 salió del centro hospitalario a las 15 horas, para continuar con el registro y control en su domicilio, no regresó al trabajo. SEXTO.- El actor no fue dado de baja médica. No estaba enfermo. SÉPTIMO.- El actor justificó ante la empresa mediante los certificados médicos, el sometimiento a las pruebas de gasometría. OCTAVO.- Con fecha 22/11/05 la empresa comunica al actor lo siguiente: "Según información llegada a este Departamento, el pasado día 5 y 6 de noviembre de 2004 no acudió Ud., a su puesto de trabajo. Como Ud., bien sabe, la asistencia al trabajo constituye una obligación básica para todos los trabajadores, derivada directamente del propio contrato de trabajo. Por tanto, su cumplimiento resulta inexcusable, salvo que exista una causa que justifique la ausencia. Sin embargo, Ud., se ausentó del puesto el día 5/11/04 y ha justificado su ausencia con la presentación de un documento expedido por un médico en el que se determina que permaneció en consulta el citado día hasta las 18,00 horas y en el que no figura ningún motivo que le impidiera acudir a su puesto de trabajo una vez concluida la misma, de forma que, en circunstancias normales, podría haberse incorporado a su puesto a las 19,00 horas de ese mismo día. El día 6/11/04 tampoco acudió al trabajo y como justificación de dicha ausencia ha presentado un nuevo documento médico en el que se fijan las 15:00 horas como hora de salida de la consulta médica. En este sentido, la documentación aportada no demuestra que estuviera Ud., incapacitado para el desarrollo de sus funciones, al no presentar el preceptivo original de parte de baja, expedido por el servicio médico que le efectuó el reconocimiento, de forma que su ausencia del puesto de trabajo no puede entenderse justificada. Con este comportamiento demuestra Ud., una actitud de total incumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, Ud., parece haber decidido, discrecionalmente y de manera absolutamente unilateral, cuándo debe acudir a cumplir con sus obligaciones laborales y cuándo no. En una empresa de las dimensiones de la nuestra y habida cuenta de las especiales características de nuestro sistema de producción, es necesario que, en la medida de lo posible, cualquier ausencia esté prevista para poder ser cubierta y lógicamente, que, posteriormente sea justificada, provocando hechos como el que usted ha protagonizado, importantes dificultades en la organización de la actividad. Es posible que Ud., no haya reflexionado acerca de las consecuencias que supondría el que todos los trabajadores de la CIA., actuáramos de la misma forma que Ud: no asistiendo al trabajo cuando consideráramos oportuno sin existir motivo o razón alguna. Por todo ello, !e requerimos formalmente, para que hechos como el descrito no vuelvan a suceder y, en adelante, en la medida de lo posible preavise de su intención de no asistir al trabajo, y en todo caso, justifique debidamente el motivo de su ausencia, ya que de lo contrario, nos veríamos obligados a adoptar otro tipo de medidas. Así mismo le recordamos que su ausencia el pasado día 6/11/04 y el tiempo comprendido entre las 19,00 horas del 5/11/04, y la finalización de su jornada, al no cumplir los requisitos establecidos, lógicamente, no llevan aparejada remuneración." NOVENO.- En la nómina de Octubre/2004, al actor se le ha descontado la cantidad de 160,29 euros en concepto de "ausencias". El actor ha dejado de percibir dicha cantidad. DÉCIMO.- El actor presentó escrito ante la empresa con fecha 22/11/04 en el que manifestaba que los días 5 y 6 de noviembre no se ausentó del trabajo por que además el día 6 fue sábado y es día no laborable. Así mismo, y entendiendo que es un error, ratifica la justificación respecto al día 5 y 6 de octubre/04, con los informes médicos en los que se informa que en 24 horas no puede desempeñar su trabajo habitual, y reclama la cantidad que le ha sido descontada de sus haberes. UNDÉCIMO.- La empresa mediante escrito de 9/12/04 le comunica al actor que la ausencia del 5/10/04 desde las 19,00 horas hasta las 22,55 de dicho día no se extiende el permiso retribuido por asistencia médica, y tampoco el día 6 de octubre, ya que no están comprendidos en los regulados en el art 40.70 del convenio colectivo y mantiene el descuento practicado en la -nómina de octubre/04. DUODÉCIMO.- El actor está afiliado al sindicato UGT. DECIMOTERCERO.- El actor interesa con la demanda, una sentencia que condene a la empresa al abono de los 160,29 euros por descuentos indebidos en la nómina de octubre/04 así como el incremento del 10% de interés moratorio. DECIMOCUARTO.- La empresa se opuso a la demanda, y manifestó que no se trata de imposición de sanción alguna, sino que el trabajador debió aportar un parte de baja médica, o en otro caso debió acudir al trabajo después de las 15,00 horas de la salida de la consulta médica, y como el actor ni presentó la baja médica ni se presentó al trabajo después de las 15,00 horas, más el tiempo necesario de desplazamiento, dicha empresa de forma unilateral, decidió descontarle de su retribución el importe correspondiente de los 160,29 euros. DECIMOQUINTO.- Con fecha 18/11/05 se presentó acto de conciliación ante el SMAC con resultado de Sin avenencia.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Estimo la demanda del actor, Carlos Jesús y declaro debida la cantidad reclamada en este procedimiento. En consecuencia condeno a la empresa PEUGEOT CITROËN AUTOMÓVILES ESPAÑA S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone al actor la cantidad de 160,29 euros de principal por concepto de permiso retribuido y no abonado correspondiente a los días 5 y 6 de octubre/2004, por estar fehacientemente justificado. Así mismo declaro la mora de la demandada, y a la anterior cantidad se le incrementará el 10% de interés anual, desde la fecha del devengo (nómina de octubre/2004) hasta su total pago".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Con estimación del recurso interpuesto por el Letrado don Alfonso Fano Rodríguez, en representación de la empresa Peugeot Citröen Automóviles España, S.A., revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 12 de los de Madrid con fecha de 25 de abril de 2006, en el procedimiento 1077/2005, seguido a instancia de don Carlos Jesús contra la empresa recurrente, a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de abril de 2002 (Rec. 5349/2001 ), habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo 28 de noviembre de 2007.

Por providencia de esta Sala dictada el 31 de enero de 2008, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar que procede la nulidad del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 14 de octubre de 2008.

1. El actor que presta servicios laborales en Peugeot Citröen Automóviles España S.A., acudió los días 5 y 6 de octubre de 2004 al servicio de endoscopia digestiva del Hospital Central de la Cruz Roja. El día 5 de octubre se le practicó una gasometría esofágica mediante un aparato medidor que se instala al paciente y se lleva unido al cuerpo durante 24 horas, sin que durante ese tiempo pueda desarrollarse el trabajo habitual. El día 6 el médico detectó un defecto en la gasometría ambulatoria por lo que ordenó la repetición de la prueba durante otras 24 horas, informando, a la vez, que durante ese día no podía desarrollar su trabajo habitual. En tales fechas el actor tenía un horario de trabajo de 14,50 a 22,15 horas y salió del hospital a la 15 horas para continuar con el control en su domicilio, no regresando al trabajo.

La empresa le descontó en la nómina de octubre la cantidad de 160,29 en concepto "de ausencias", cantidad que reclama el actor en su demanda. La sentencia de instancia estimó la pretensión y en el fundamento vigésimo primero rechazó la petición de la demandada de que se concediera recurso de suplicación. Esta resolución argumentó que "no se ha probado que la cuestión debatida (justificación con informe médico por parte del trabajador, por sometimiento a una prueba de 24 horas con control y registro mediante la colocación en el cuerpo de un aparto que no le permitía realizar su actividad laboral) afecte a un gran número de trabajadores". La parte demandada anunció recurso de suplicación, que el Juzgado tuvo por no anunciado mediante auto de 16 de mayo de 2006, confirmado por el de 26 de junio de 2006, que desestimó el recurso de reposición. Recurrió en queja la parte demandada y el recurso fue estimado por auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2006, que tuvo por anunciado el recurso. La sentencia de suplicación 11 de septiembre de 2007 desestima la demanda y contra la misma el actor interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se argumenta en esta última sentencia que "teniendo en cuenta que la asistencia a la consulta médica y la realización de unas pruebas de esta clase están siempre programadas con suficiente antelación, carece de justificación que el trabajador no avisara previamente a la empresa de su realización y de la consiguiente inasistencia al trabajo, por lo que, aunque esté materialmente justificada su inasistencia temporal al trabajo, no puede pretender beneficiarse del derecho a la retribución que le concede el art 40 del convenio de aplicación".

2. La empresa demandada, aportó al recurso de reposición, contra el auto que tuvo por no anunciada la suplicación las sentencias de esta Sala de 28 de julio de 2003 (R.3291/02) y de 23 de diciembre de 2003 (R. 4860/02 ). Estas sentencias estimaron los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por Peugeot España S.A. y anularon las sentencias de suplicación que habían inadmitido los recursos de suplicación por razón de la cuantía. En esos casos también se trataba de descuentos efectuados por la misma empresa aquí demandada a los trabajadores demandantes por ausencias al trabajo, aunque las ausencias se debieron al ingreso de familiares en centros hospitalarios aquejados de graves enfermedades. En dichos supuestos las sentencias citadas apreciaron el requisito de afectación general (la segunda sentencia ya con referencia a la nueva doctrina de la Sala en relación con esta cuestión) y estas mismas sentencias son citadas en el auto de 18 de octubre de 2006 de la Sala de Madrid que estima el recurso de queja.

3. Lo que ocurre es que en el caso de la sentencia recurrida el descuento en la nómina se produce por ausencias del actor al acudir a consulta médica a la Seguridad Social, que es el caso previsto en el apartado 7 del artículo 40 del Convenio de aplicación, referido a los permisos retribuidos, mientras que en las sentencias de la Sala citadas se trata del permiso contemplado en el apartado 3 del mismo artículo referido a la enfermedad grave de familiares.

El auto de la Sala de suplicación de 18 de octubre de 2006 extiende al caso hoy litigioso la afectación general que la Sala aprecia para el caso de enfermedad de familiares, mientras que la sentencia de instancia valoró las concretas circunstancias del caso -las pruebas médicas a las que el actor se sometió- para negar la afectación general.

Antes de abordar el examen de la pretensión sustantiva actora debemos considerar una cuestión procesal, de necesario previo pronunciamiento, cual es si este recurso de casación unificadora y el precedente de suplicación son viables por razón de cuantía (art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral - LPL - ).

La cuantía del presente litigio no alcanza el tope mínimo exigido en el art. 189.1.b. LPL. Por ello, mediante providencia de 31 de enero de 2008 se ordenó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la posible nulidad de actuaciones por falta de competencia funcional para conocer del asunto en vía de suplicación. Cumplido este trámite de audiencia, esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo debe reiterar la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2003, (Rec. 1422/2003 ) a la que han seguido otras muchas.

Aplicando esta doctrina, en el presente caso se ha de llegar a la conclusión de que no concurre afectación generalizada de la cuestión debatida por las siguientes razones, que resumen las exhaustivamente expuestas en la sentencia que nos sirve de precedente:

1. Como afirma el Ministerio Fiscal, "la STS de 23 de diciembre de 2003 (a la que parece aludir el TSJ de Madrid aunque identificada como sentencia de fecha 23/12/2004 ) señala que el recurso merece prosperar y no ya porque el Juez Social de instancia incluyera en su sentencia la afirmación de que la cuestión planteada tiene la afectación general que el art. 189 LPL exige, sino porque esa afectación general o múltiple se desprende del propio contenido de la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, y de las pruebas aportadas por las partes demostrativas del elevado nivel de litigiosidad que se ha producido en esta empresa con ocasión de la interpretación y aplicación de las previsiones del art. 46.4 del Convenio Colectivo que es el precepto de cuya interpretación en uno u otro sentido depende la solución jurídica a las cuestiones en todos estos autos planteadas; habiéndose pronunciado ya en este mismo sentido esta Sala en su STS 28-7-2003 (Rec.-3291/02 ), abordando un planteamiento idéntico al que aquí se plantea por la empresa, cuyo sentido sería también el mismo si se aplicara la nueva doctrina que sobre el concepto de afectación se contiene en las sentencias de Sala General de 3-10-2003 (Recursos nº 1011/03 y 1422/03 )."

   Más recientemente, el Auto del TS, de 8 de septiembre de 2004, que inadmite por falta de contradicción el RUD nº 714/2004 en un supuesto en el que la empresa descontó al actor, en nómina la cantidad de 10.100 pesetas por ausencia al trabajo el 1 de febrero de 2001, no cuestiona la decisión de la sentencia de instancia de admitir la posibilidad del recurso de suplicación al haber alegado por la demandada que la interpretación del art. 46 del Convenio colectivo afecta a todos los trabajadores de la misma "estando acreditada la litigiosidad existente con aportación de sentencias", pues fue la propia Sala del TS la que anuló la sentencia del TSJ que inadmitió el recurso de suplicación al no exceder la cuantía de 300.000 pesetas.

2. Ahora bien, en los anteriores supuestos existió una elevada litigiosidad en relación con la misma causa del permiso, contenida en el artículo 46.4 del Convenio, relativa al permiso retribuido en caso de enfermedad grave o intervención quirúrgica de familiares, girando, normalmente, la controversia sobre la naturaleza de la enfermedad. Sin embargo esta elevada litigiosidad no aparece, en forma alguna, en el supuesto que nos ocupa, relativo al también permiso retribuido, tipificado en el propio artículo 43 del convenio, apartado 3, que hace referencia a la asistencia a consulta médica de la Seguridad Social, por el tiempo necesario, cuando el horario de ésta no fuera compatible con la jornada de trabajo. Por ello las sentencias referentes a los supuestos de permiso retribuido por el motivo de enfermedad de familiares no es aplicable sin más a esta nueva y distinta causa, en los términos antes expuestos, en el que como antes se ha dicho y ahora se repite, no se ha acreditado en forma alguna la existencia de una elevada litigiosidad, que conlleve al otorgamiento del recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, dado que este recurso no es viable por razón de la cuantía, ni concurren los requisitos establecidos en el artículo 189 b) de la ley de Procedimiento Laboral para que proceda "en todo caso la suplicación", a pesar de que la "cuantía litigiosa no exceda de 300.000 pts.".

La conclusión del razonamiento es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, que el recurso debe ser resuelto en el sentido de declarar de oficio la nulidad de actuaciones del presente proceso a partir de la providencia del Juzgado de lo Social en la que se tuvo por anunciado recurso de suplicación contra la sentencia de instancia dictada por dicho Juzgado el 25 de abril de 2006. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.