STS 277/2008, 14 de Mayo de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1192/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:277/2008
Fecha de Resolución:14 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: control casacional. TESTIGO QUE SE RETRACTA DE SUS MANIFESTACIONES EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN. RUEDA DE RECONOCIMIENTO: diligencia no indispensable para afirmar la autoría.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el acusado Benjamín contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) de fecha 2 de febrero de 2007, en causa seguida contra el mismo por delito de tentativa de asesinato, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador Sr. Donaire Díaz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Estepona, instruyó Sumario número 1/2005, contra Benjamín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) que, con fecha 2 de febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara, que aproximadamente a las siete horas y cuarenta minutos del día veintiocho de septiembre de dos mil cuatro, Claudio, con la finalidad de dirigirse hacia su lugar de trabajo, salió de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000-NUM001 NUM002 de Estepona (Málaga), haciéndolo en compañía de David, cuando fue abordado por Benjamín, que portaba una capucha que le ocultaba la cabeza, y con motivo de antiguas rencillas, comenzó a golpear al mencionado Claudio, defendiéndose éste propinando patadas, y en el transcurso de la agresión blandió una navaja de al menos cinco centímetros de hoja, con la que apuñaló al antes citado en el lóbulo hepático izquierdo causándole una lesión de dos centímetros de longitud con una penetración en el cuerpo de cinco centímetros, de la que curó con impedimento para sus ocupaciones habituales se(sic) sesenta días, durante los cuales once lo fueron en régimen hospitalario, con necesidad de tratamiento quirúrgico mediante laparotomía, liberación hepática y hemostasia con sutura, surgicel y electrocoagulación, no siendo vital la zona atacada, si bien, por tratarse de órgano muy vascularizado, su lesión determinó un importante sangrado y pudo causar un daño lesivo letal de no haber recibido el lesionado tratamiento médico-quirúrgico inmediato, y habiéndole quedado como secuela una cicatriz quirúrgica de diez centímetros en región supraumbilical, que comporta un perjuicio estético leve.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Benjamín, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, en relación con los artículos 16-1 y 62, todos ellos del Código Penal, habiendo concurriendo(sic) las circunstancias modificativas de las(sic) responsabilidad criminal de los artículos 21-5 (reparación del daño) y 22-2 (disfraz del mismo del mismo texto legal, a la pena de prisión de tres año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Claudio en la cantidad de tres mil (3.000) euros, imponiéndosele igualmente la prohibición de aproximarse al antes citado a una distancia inferior a ciento cincuenta metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por el mencionado Claudio, por tiempo de cinco años.

Firme que sea esta resolución dedúzcase testimonio de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción del procedimiento y en la sesión del acto del juicio por Joaquín y Mauricio, y envíese al Juzgado Decano de Málaga, para su remisión al Juzgado la Instrucción que corresponda, por si de las mismas pudiere desprenderse la comisión de hechos constitutivos de delito de falso testimonio, debiendo igualmente deducirse testimonio de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción del procedimiento y en la sesión del acto del juicio por Víctor, debiendo el mismo enviarse a la Fiscalía de Menores de Málaga, por si de las mismas pudiere desprenderse la comisión de hechos constitutivos de delito de falto testimonio."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Benjamín, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE. II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por inaplicación indebida del art. 148.1 del CP.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de octubre de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 30 de abril de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación de la misma el día 12 de mayo de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El primero de los motivos formalizados por la defensa de Benjamín invoca, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la CE.

    Considera la representación legal del recurrente que no ha existido verdadera prueba de cargo como para afirmar la autoría de Benjamín. Ningún testigo directo ni la propia víctima han reconocido que el acusado pudiera ser el agresor. Las ruedas de identificación resultaron negativas. David -que acompañaba a la víctima en el momento de la agresión- llegó incluso a afirmar que el sospechoso tenía las piernas más anchas. Además, el hoy recurrente colaboró activamente con la policía, cosa que no hicieron todos los posibles sospechosos. Existían otras vías de investigación -posible participación de dos hermanos ingleses- que no fueron exploradas por la Policía.

    El motivo no es viable.

    En pocos casos como el presente, los límites inherentes al control casacional del derecho a la presunción de inocencia se manifiestan con tanta claridad. La Audiencia Provincial de Málaga ha llegado a una conclusión probatoria que proclama la autoría de Benjamín. Esa inferencia está basada en una serie de testimonios prestados en autos por algunos de los testigos que declararon a lo largo de la causa. Sus versiones, no siempre uniformes, han sido ponderadas por el Tribunal a quo que, en el FJ 1º de la sentencia combatida, explicita esos elementos de cargo.

    Así, Mauricio, en sus declaraciones ante la policía y el instructor de la causa (folios 15, 16, 33 y 34), afirmó que sobre las seis o seis y media de la mañana se encontró con el acusado, conocido como "Chiquito", que se encontraba escondido en un portal. Le comentó que estaba esperando a uno para ajustarle las cuentas, quedándose en ese lugar después de que el testigo se despidiera de él. En su declaración ante la Policía reconoció al hoy recurrente como la persona que esperaba el momento oportuno para ajustar cuentas.

    También glosa la Sala de instancia el testimonio de Joaquín, quien en sus manifestaciones en sede policial y judicial (folios 66, 67, 71-73) precisó que había acudido a casa de la víctima -a la que identificó como Cabezón- en compañía de Mauricio y el hoy acusado. Éste -según la declaración prestada- portaba una navaja y una capucha. La madre de la víctima les dijo que su hijo no podía ir a Marbella porque trabajaba a las siete y media de la mañana. Una vez ocurridos los hechos -añadió el declarante- el acusado entregó dos gramos de cocaína a Mauricio en gratitud por haberle llevado a casa de Claudio para que le apuñalara.

    Es cierto que tales testimonios -a los que la Sala añade los prestados por la madre y el hermano del acusado- fueron luego objeto de importantes rectificaciones en el acto del juicio oral. Sin embargo, el Tribunal a quo confiere mayor verosimilitud a las declaraciones vertidas ante la Policía y el Juez de instrucción, hasta el punto de ordenar la deducción de testimonio por la posible comisión de un delito contra la administración de justicia. Razonan los Jueces de instancia que las afirmaciones vertidas en el acto del juicio oral fueron falsas, bien por temor al acusado, bien por el deseo de ayudarle o con la finalidad de no verse personalmente afectados por el desenlace del juicio en el que fueron llamados a declarar. Además, la Sala llama la atención sobre el hecho de que esas rectificaciones -que tanto alcance podrían haber tenido si se hubieran prestado con anterioridad- sólo se produjeron en el momento del juicio oral, a sabiendas de que el acusado-recurrente se hallaba en situación de privación de libertad.

    Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. La STS 1241/2005, 27 de octubre, sintetiza el actual estado de la jurisprudencia en esta materia, razonando en su FJ 2º que las declaraciones de los testigos aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997 [RJ 1997\8348]; 14 de mayo de 1999 [RJ 1999\5391], STC 98/90 de 24 de mayo [RTC 1990\98 ]). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

    Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS de 5 de noviembre de 1996 [RJ 1996\8241] y 20 de mayo de 1997 [RJ 1997\4289]; y STC de 29 de septiembre de 1997 [RTC 1997\153 ]). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art.714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 [RTC 1988\137]; 161/1990 [RTC 1990\161] y 80/1991 [RTC 1991\80 ]).

    Pues bien, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para admitir la prevalencia que el Tribunal a quo adjudica a las declaraciones sumariales. En efecto, éstas fueron incorporadas al juicio oral, hasta el punto de que buena parte del interrogatorio de aquellos que rectificaron su testimonio giró en torno a las razones de ese cambio, siendo sometidos incluso a alguna pregunta aclaratoria por el Presidente del Tribunal. Existen otros elementos objetivos que corroboran la versión inicial acerca del modo en que se produjo la agresión, a saber, el instrumento punzante con el que ésta fue ejecutada y el embozo que cubría al acusado. La dinámica comisiva descrita por los testigos en su testimonio ante el Juez instructor, es plenamente coincidente con el modo en que se produjo la lesión, según dictaminó el médico forense que informó acerca del alcance de las heridas sufridas por la víctima.

    En definitiva, ninguna duda existe acerca de la potencial validez de los testimonios prestados en fase de instrucción para respaldar el juicio de autoría. No debemos olvidar, además, que en la casación penal la posición de esta Sala a la hora de fiscalizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo. Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria.

    Dicho en palabras de la STS 49/2008, 25 de febrero - el control casacional de la presunción de inocencia, no puede contentarse con el examen de la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

    Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

    Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

    En el presente caso, como hemos expresado con anterioridad, el Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Benjamín es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

    Tampoco resulta decisivo el énfasis puesto en el resultado arrojado por la diligencia de reconocimiento en rueda del sospechoso. Conviene tener presente que el hecho de que la puñalada fuera propinada por una persona encapuchada, relativiza enormemente el significado procesal de esa diligencia de investigación. Desde esta perspectiva, decíamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, que conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim. Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone, tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho. El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1353/2005, 16 de noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Y la jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 360 de la LECrim

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos formalizados por la defensa de Benjamín, alega aplicación indebida, por inaplicación, del art. 148.1 del CP. Considera el recurrente que el acusado no tuvo ningún propósito de matar. Según el informe médico forense -se razona- la zona afectada por la puñalada no era vital. Además, no se dieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda a la hora de inferir el animus necandi.

    El motivo no puede ser acogido.

    Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando, en su escrito de impugnación del recurso, analiza las razones que apoyan la inferencia del Tribunal a quo respecto a la concurrencia de animus necandi. En efecto, la propia sentencia expresa en el juicio histórico que el acusado "...en el transcurso de la agresión blandió una navaja de al menos cinco centímetros de hoja, con la que apuñaló al antes citado en el lóbulo hepático izquierdo, causándole una lesión de dos centímetros de longitud con una penetración en el cuerpo de cinco centímetros". Parece evidente que un navajazo con una longitud de penetración de cinco centímetros, propinado en la zona abdominal y con capacidad para alcanzar el lóbulo hepático, desencadena una situación de riesgo, plenamente imaginable para el agresor, que puede ocasionar la muerte. Es cierto que el médico forense afirmó que se trataba de una zona no vital, pero en el sentido de que no se produce la muerte inmediatamente, aunque ésta es inevitable si no se proporciona rápida asistencia médica. Precisamente por ello, el factum expresa que "...por tratarse de un órgano muy vascularizado, su lesión determinó un importante sangrado y pudo causar un daño lesivo letal de no haber recibido el lesionado tratamiento médico-quirúrgico inmediato".

    La aplicación al caso concreto del canon jurisprudencial sentado por la Sala Segunda para discernir, a partir de hechos objetivos, el propósito que filtra la conducta del agente (cfr. por todas la STS 1957/2003, 15 de julio ), no hace sino confirmar la corrección de la inferencia llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar que el procesado cometió un delito contra la vida y no un simple delito contra la integridad física.

    El motivo ha de ser rechazado por imponerlo así los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

  3. La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Benjamín, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2007, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida por el delito de tentativa de asesinato y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.