STS 1250/2003, 30 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. Alfonso Villagómez Rodil |
| ECLI | ES:TS:2003:8551 |
| Número de Recurso | 545/1998 |
| Procedimiento | CIVIL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1250/2003 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. ALFONSO VILLAGOMEZ RODILD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil tres.
VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Málaga - Sección Sexta-, en fecha 15 de noviembre de 1.997, como consecuencia de los autos de juicio de menor cuantía, sobre restitución ejercitada por Comunidad de Propietarios de Urbanización respecto a parcela dedicada a zona verde integrada en los elementos comunes, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Fuengirola número seis, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad A/S JYSKE BANK , representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Mairata Laviña, en el que es recurrida la COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 de Mijas, representada por el Procurador don Anibal Bordallo Huidobro
El Juzgado de Primera Instancia seis de Fuengirola tramitó el juicio de menor cuantía número 237/1994, que promovió la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Mijas, en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó: "Dictar sentencia, condenando a la demandada a restituir a la Comunidad demandante la zona verde de 1.700 M2 que ocupa sin título ni derecho, lindera con las parcelas de su propiedad nº. NUM000 , NUM001 y NUM002 , mandando se proceda a la demolición de cualquier muro o cerramiento de cualquier naturaleza que impida el libre acceso a dicha zona verde, autorizando a la demandante proceda a la demolición y derribo a costa de la demandada de cualquier cerramiento que impida el libre acceso a la repetida zona verde, en caso de que ésta no lo hiciere voluntariamente en el término que el Juzgado le señalare, condenando a la demandada al pago de las costas procesales".
La entidad demandada Jutlandia S.A., antes Jyske Bank España S.A.. se personó en el pleito y contestó a la demanda para oponerse a la misma por medio de los hechos y razones de derecho que aportó, para terminar suplicando: "Que seguido el juicio por sus trámites, se dicte sentencia rechazando y desestimando íntegramente las pretensiones actoras, y por ello absolviendo de las mismas libremente a mi principal, con expresa imposición de las costas a la demandante".
El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Fuengirola dictó sentencia el 9 de junio de 1995, con el siguiente Fallo literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Matías García Bermúdez, en nombre y representación de comunidad de propietarios de URBANIZACIÓN000 de Mijas, debo de absolver y absuelvo a JUTLANDIA S.A., de las pretensiones de la parte actora, quien habrá de satisfacer las costas procesales, derivadas de la substanciación del presente procedimiento".
La referida sentencia fue recurrida por la parte demandante, que interpuso apelación para ante la Audiencia Provincial de Málaga y su Sección Sexta tramitó el rollo de alzada número 938/95, pronunciando sentencia con fecha 15 de noviembre de 1997, con el siguiente Fallo literal: "Que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador D. Baldomero del Moral Palma en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , y con revocación de la sentencia dictada el día 9 de junio de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia nº SEIS de Fuengirola en el Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº NUM001 de 1994, debemos condenar y condenamos a Jutlandia, S.A. a que restituya a la zona común de la Urbanización la parcela de 1.700 metros cuadrados, lindera a las NUM000 , NUM001 y NUM002 de propiedad de la demanda que se ha apropiado de modo privativo, demoliendo a tal fin el muro o cerramiento que impida el acceso a dicha zona verde, con apercibimiento de demolición a su costa si no lo realiza en el plazo que el Juzgado le señale, y al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las devengadas en el recurso".
El Procurador de los Tribunales don Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de la entidad A/S JYSKE BANK sustituta procesal de JUTLANDIA S.A., formalizó recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación, en base a un solo motivo amparado en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se denuncia interpretación errónea del artículo 348-2 del Código Civil y jurisprudencia civil.
La parte recurrida presentó por escrito impugnación al recurso.
La votación y fallo del presente recurso tuvo lugar el pasado día veintidós de diciembre de dos mil tres.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL
El único motivo del recurso denuncia interpretación errónea del artículo 348-2 del Código Civil y doctrina jurisprudencial, para combatir la sentencia recurrida que decretó la restitución de la zona común de la Urbanización demandante por parte de la recurrente, la parcela de 1.700 metros cuadrados destinada a zona verde, al haberse apropiado de la misma sin título alguno, habiendo procedido a cercarla con muro que impide el acceso a la misma.
Niega la recurrente que la Urbanización sea propietaria de la parcela litigiosa, por tratarse de zona afecta al dominio público. Conviene dejar sentado que la recurrente no ostenta título alguno válido de dominio o posesión sobre dicho terreno, ya que en el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia dos de Fuengirola, le fueron adjudicadas las siguientes parcelas: a) Finca registral número NUM003 (que corresponde a la parcela NUM000 ), de 612 metros, existe un chalé construido; b) Finca registral número NUM004 (que corresponde a la parcela NUM001 ), con una extensión de 1030 metros cuadrados, y c) Finca registral número NUM005 (correspondiente a la parcela NUM002 ), con una superficie de 804 metros cuadrados. Evidentemente no se transmitieron los 1.700 metros cuadrados de zona verde que la Urbanización actora solicita su restitución por estar integrados en el terreno común que disfruta.
La zona verde de referencia no consta en las actuaciones constituya bien de dominio público municipal, como argumenta la entidad recurrente, sino que, conforme a los hechos probados, por documento de 20 de Enero de 1983, la Comunidad demandante recibió de la promotora URBANIZACIÓN000 como elementos comunes, entre otros, las zonas verdes, que conservaban su condición de privadas, cesión que aprobó la Junta de Propietarios el 5 de noviembre de 1992 y sólo en el supuesto de que tuvieran que ser cedidas al Ayuntamiento de Mijas o a otro organismo, - lo que no se probó hubiera ocurrido- la empresa urbanizadora se obligaba a llevar a cabo la cesión en documento público o privado y en tanto la Comunidad asumía cualquier responsabilidad que pudiera afectar a los terrenos (cláusula 5ª, en relación a la 6ª y 3ª y Exposición III).
La recurrente, al incorporarse a la Urbanización, por las adjudicaciones judiciales de las parcelas que quedan referidas, ha de respetar la situación de disfrute común de la zona verde discutida, integrada en los elementos comunes cedidos a la Comunidad demandante y, en forma alguna puede apropiarse dicho terreno, cercarlo y dedicarlo a su exclusivo uso y posesión, lo que significa conculcar los artículos 394 y 397 del Código Civil y lo que se suplica en la demanda es la restitución a los elementos comunes de la zona verde de 1.700 metros cuadrados, ocupados sin derecho por la recurrente, que vino a hacerlos suyos y de su exclusivo disfrute, al imposibilitar el acceso, con las barreras que levantó, a los demás comuneros.
El motivo se desestima y con ello no prospera el recurso, por lo que procede imponer al recurrente las costas de casación, de conformidad al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso que formalizó la entidad A/S JYSKE BANK, contra la sentencia que pronunció la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha quince de noviembre de 1997, en el proceso al que el recurso se refiere.
Se imponen a dicha recurrente las costas de este recurso de casación.
Expídase testimonio de la presente resolución a la expresada Audiencia, con devolución de autos y rollo de Sala a su procedencia, interesando acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Alfonso Villagómez Rodil.- Luis Martínez-Calcerrada Gómez.-José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.- Firmados y rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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