STS, 15 de Junio de 2004

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife, se ha seguido el recurso nº 1931/1998, promovido por DON José y DOÑA Leonor, y en el que ha sido parte demandada el GOBIERNO DE CANARIAS, sobre restablecimiento del orden jurídico y realidad física alterada de una edificación en el término municipal de San Sebastián de la Gomera.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que con desestimación del presente recurso debemos confirmar el acto recurrida por ser ajustado a derecho. Sin costas.".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON José y DOÑA Leonor, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de diciembre de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fecha 18 de enero de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitaron se dictara sentencia por la que "se revoque la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 28 de noviembre de 2001, admitiendo el recurso contencioso-administrativo anulando y dejando sin efecto la Orden nº 1030, de fecha 4 de septiembre de 1998, de la Excma. Sra. Consejera de Política Territorial del Gobierno de Canarias, por el que desestimaba el recurso ordinario interpuesto por mis representados contra la resolución de la Dirección General de Disciplina Urbanística y Medio Ambiental número 385, de 2 julio de 1997, por la que se ordenaba la demolición de las obras de construcción de una edificación de 200 m2 y 450 m2, en planta baja y 200 m2 en planta alta, en el lugar denominada El Liriazo, San Sebastián de la Gomera, y condenando en costas en ambas instancias a la contraria.".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 19 de noviembre de 2003, ordenándose también, por providencia de 28 de enero de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Gobierno de Canarias) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 18 de marzo de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia "desestimando el Recurso de casación interpuesto de contrario contra la sentencia de 28-11-2002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y confirmando en todos sus términos la Sentencia recurrida.".

Por providencia de fecha 7 de mayo de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Canarias (Sala de Santa Cruz de Tenerife) dictó en fecha de 28 de noviembre de 2001, en su recurso contencioso administrativo nº 1931/1998, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. José y Dª. Leonor, contra la Orden de la Consejera de política Territorial, de fecha 4 de septiembre de 1998, por la que se desestimó el recurso ordinario formulado por los propios recurrentes contra la anterior Resolución, de fecha 2 de julio de 1997, del Director General de Disciplina Urbanística y Medio Ambiental, por la que se ordenaba la demolición de unas obras consistentes en la ampliación de una edificación mediante la construcción de una primera planta (de 450 m2) y una segunda (de unos 200 m2) destinados a apartamentos o vivienda, sin licencia municipal ni adaptarse a las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, en el lugar denominado "El Liriazo", del término municipal de San Sebastián de la Gomera, en suelo clasificado como urbano.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando ajustado a Derecho la Resolución y Orden impugnadas, fundamentándose para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación.

La sentencia de instancia (FJ Primero) centra el litigio en las resoluciones de precedente cita, referidas única y exclusivamente a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad alterada, requiriendo, en concreto, a los actores para la presentación en el plazo de un mes de proyecto de demolición, como primer trámite de la ejecución voluntaria, con apercibimiento de ejecución forzosa de la demolición. En consecuencia, señala la sentencia que «las actividad jurisdiccional de revisión no podrá ir mas allá de los límites del acto recurrido, ni por lo tanto podrán abordarse las alegaciones y motivos que los actores hacen en la demanda no referidas a este citado acto».

En relación con las diversas cuestiones suscitadas la sentencia de instancia alcanza las siguientes conclusiones:

1. Rechaza la pretensión de nulidad de las actuaciones como consecuencia de la indefensión producida por no llamar al procedimiento a todos los interesados. Y ello con base en que «los actores no se pueden convertir en defensores de los intereses de terceras personas», así como en que «se notificó la resolución recurrida a otros interesados que incluso interpusieron recurso administrativo».

2. En relación con la caducidad del expediente, la sentencia de instancia señala: 1º. Que, de lo actuado en el expediente en relación con el orden jurídico alterado, no se aprecia. 2º. Porque la normativa invocada se refiere a los procedimientos de carácter sancionador y no al presente. 3º. Porque no existe norma que declare como efecto la caducidad «y de producirse ella será necesario aplicar el procedimiento al respecto». Y 4º. Que la restauración, por medio de la demolición, no es mas que una consecuencia de la declaración de ilegal de las obras.

3. Por último, en relación con el fondo del asunto «los actores hablan de que esas obras estaban amparadas por dos licencias una de 1982 y otra de 1984. Ahora bien la de 1982, se otorgó para una reforma de la vivienda sin afectar al exterior. Y la de 1984 para otra edificación distinta que es objeto de otro procedimiento. Pues bien tal como sostiene la Administración y no ha sido desvirtuado por la parte recurrente, las obras a demoler no tienen relación con una reforma interior ya que sobre una planta existente se construyeron otras lo que evidentemente no encaja en la licencia invocada. Y esas obras son nuevas como lo demuestra la paralización de ellas. Ante tal situación, la Administración en cumplimiento de lo que ordena la Ley 7/90 requirió a los interesados para que legalizaran las obras y ello lo reconocen cuando en su demanda hablan de que por resolución de 16 de marzo de 1996 fueron requeridos para ello. Pues bien tal requerimiento no fue atendido ya que no consta, ni acreditado la petición de legalización. Y al ser ello así es evidente que el acto recurrido es ajustado a derecho. Debiendo insistir que existen ante esta Sala otros recursos, donde deberán ser examinados los distintos actos que se han recurrido. Y es por ello que en el presente caso el expediente sólo puede iniciarse con el acuerdo de demolición».

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el que esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, las cuales separa en tres grupos diferentes: En un primer grupo se consideran infringidos los artículos 34, 58 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), en relación con el 24 de la Constitución, como consecuencia de la indefensión producida al no haber sido citados todos los interesados en procedimiento de restauración de la realidad física alterada.

Consta en el expediente (al folio 59) como el Alcalde de San Sebastián de la Gomera, con fecha de 18 de septiembre de 1997, devuelve al Director General, autor de la Resolución, «notificaciones una vez debidamente diligenciados, relativas a la ejecución de edificaciones», llevadas a cabo por la Policía Local del citado Ayuntamiento. No son ciertos los hechos relatados por los recurrentes, los cuales, en todo caso, no afectarían a su personal intervención en el procedimiento, sin sospecha alguna de indefensión.

Efectivamente, en el artículo 24.1 de la Constitución ocupa un lugar central, y extraordinariamente significativo, la idea de indefensión, alegada por la entidad recurrente. Como ha expuesto el Tribunal Constitucional (STC 48/1989, de 4 de Abril) "la interdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye 'prima facie' una especie de fórmula o cláusula de cierre" ("sin que en ningún caso pueda producirse indefensión"). Como la propia jurisprudencia constitucional señala "la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha dicho supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción)".

El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la "esencia de la indefensión, esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción" (Auto TC 1110/1986, de 22 de diciembre). "En versión más sencilla, el derecho de defensa implica la oportunidad para las partes litigantes de alegar y probar cuanto estimasen conveniente para la defensa de sus tesis en pie de igualdad" (Auto TC 275/1985, de 24.Abril).

Del mismo modo se ha puesto de manifiesto que las denominadas "irregularidades procesales" no suponen "necesariamente indefensión, si le quedan al afectado posibilidades razonables de defenderse, que deja voluntariamente --por error o falta de diligencia-- inaprovechados " (Auto TC 484/1983, de 19.Octubre).

Por tanto, lo que en el artículo 24.1 "garantiza la Constitución no es la corrección jurídica de todas las actuaciones de los órganos judiciales, sino, estrictamente, la posibilidad misma de acceder al proceso, de hacer valer ante el órgano judicial los propios derechos e intereses, mediante la necesaria defensa contradictoria, y de obtener, en fin, una respuesta judicial fundada en derecho y de contenido no irrazonable sobre la propia pretensión" (STC 41/1986, de 2.Abril y Auto TC 914/1987, de 15.Junio).

En el supuesto de autos, examinadas las circunstancias que han concurrido, y que han sido puestas de manifiesto con anterioridad, en modo alguno puede alcanzarse la consecuencia de la indefensión que constituye el fundamento del motivo de casación articulado por la recurrente.

En el segundo grupo de los preceptos infringidos se sitúan a los artículos 42.2 y 3 LRJPA, en relación con el artículo 43.4 del mismo texto, considerando producida la caducidad del procedimiento al haber transcurrido mas de once meses desde la fecha de la notificación de la Resolución de solicitud de legalización (de 18 de marzo de 1996) hasta la fecha de la Resolución impugnada, de fecha 2 de julio de 1997, del Director General de Disciplina Urbanística y Medio Ambiental.

En concreto, considera infringidos los artículos 42.2 (que establece el plazo máximo para la resolución de los expedientes que no tuvieran fijado un plazo específico) y 43.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPA-- (que establece la caducidad del expediente cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir efectos favorables para los ciudadanos).

El motivo debe ser también rechazado desde esta perspectiva.

En síntesis pues, la tesis de la sentencia impugnada consiste, aunque sin exponerla de forma explícita, en la inaplicación al supuesto de autos de la obligación impuesta en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, en su inicial redacción, de concluir el citado procedimiento mediante resolución expresa en el plazo de tres meses, establecido supletoriamente en tal precepto, así como, por consiguiente, en la inaplicación de la consecuencia anudada al citado incumplimiento, contemplada en el artículo 43.4 de la misma Ley, para «los procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos», y consistente en la caducidad del procedimiento, con el consiguiente archivo de las actuaciones, cuando se produzca el requisito temporal establecido en el precepto, cual es el transcurso del «plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada la resolución» expresa.

Inaplicación, de ambos preceptos, que viene determinada porque el primero de los citados (42.2) solo se refiere a los procedimientos iniciados a instancia de parte, que no es el caso, al estarse en presencia de un procedimiento de oficio de restauración la legalidad urbanística.

Significativo fue el cambio introducido por la LRJPA, en su citado artículo 42, en relación con la obligación de resolver de forma expresa la Administración Pública los procedimientos administrativos; obligación que no se establecía de una manera aislada sino enmarcada dentro del Título IV de la misma Ley, dedicado a la «actividad de las Administraciones Públicas», y como consecuencia o derivación de la obligación -y responsabilidad-- que se impone en el artículo anterior (41 LRJPA) en relación con la tramitación de los procedimientos administrativos, habilitándose a los titulares de las unidades administrativas y al personal servicio de las mismas para adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos e intereses legítimos, «disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de los procedimientos».

En concreto, el artículo 42, en su redacción de 1992, establecía:

1. La obligación general -o genérica-- de resolver, de forma expresa, todo tipo de procedimientos; efectivamente, tal obligación se extiende (42.1) no sólo a cuantas «solicitudes formulen los interesados», sino también a los «procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado»; tan amplio espectro contó, sin embargo (42.1.2º), con algunas excepciones --en las que no se exigía la resolución expresa--, cuales eran los procedimientos en los que se producía la prescripción (132 LRJPA), la caducidad (43.4 y 92 LRJPA), la renuncia o el desistimiento (71.1, 90 y 91 LRJPA), así como aquellos procedimientos «relativos al ejercicio de derechos que sólo deban ser objeto de comunicación», o aquellos «en los que se haya producido la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento».

2. En segundo lugar, el citado artículo 42, en su apartado 2, establecía (o concretaba) que la expresada genérica obligación de resolución expresa debería llevarse a cabo en un «plazo máximo», pero ello solo en el supuesto de que se tratara de procedimientos iniciados mediante «solicitudes que formulen los interesados», esto es, no en el caso de los procedimientos iniciados de oficio. Tal plazo máximo era, en primer lugar, el establecido específicamente para la «tramitación del procedimiento aplicable en cada caso»; en segundo lugar, con carácter supletorio («cuando la norma de procedimiento no fije plazo»), el plazo para resolver sería el de tres meses; y, en tercer lugar, el precepto contemplaba (42.2.2º y 3º) la posibilidad de ampliación de los anteriores plazos «cuando el número de solicitudes formuladas impidan razonablemente el cumplimiento de los plazos».

3. En tercer lugar, en su apartado 3, el artículo 42 LRJPA, contemplaba un mecanismo de responsabilidad para los titulares de los órganos administrativos, en los supuestos de incumplimiento de resolución expresa, que no es del caso.

La misma LRJPA, consciente de la existencia de una gran cantidad de procedimientos administrativos, en las diversas Administraciones Públicas, en los que no establecía su tiempo de tramitación, y utilizando una técnica de deslegalización temporal contenida en la Disposición Adicional Tercera de la misma Ley, que fue denominado proceso de adecuación, dejó en manos de las diversas Administraciones Públicas (por un período de seis meses, que luego el Real Decreto Ley 14/1993, de 4 de agosto, prorrogaría a dieciocho), tanto el establecimiento del «plazo máximo» de cada procedimiento, como la determinación de los efectos, positivos o negativos (silencio positivo o negativo), para el supuesto de ausencia o falta de resolución expresa dentro del citado «plazo máximo».

El procedimiento que nos ocupa, ni en la Ley ni en norma alguna de desarrollo, tienen establecido un plazo máximo para la resolución, y con independencia de que resulte aconsejable salvar tal omisión, no es ello competencia de los Tribunales de Justicia.

Tema distinto, es que resultara conveniente el establecimiento de un plazo máximo para resolver este tipo de procedimientos, pero tal decisión tan solo se ha producido, por parte del legislador, con la aprobación de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la LRJPA.

Por último, y en tercer lugar, se considera infringida la Ley Autonómica 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial, entendiendo prescrita la infracción urbanística, con base en Escritura notarial de Declaración de Obra Nueva de 1994, y con base en certificación municipal de tener las obras una antigüedad de 1984, amparadas por licencias municipales de 1982 y 1983.

Sin embargo la valoración efectuada por la Sala de instancia, y que se refleja en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia, antes transcrito, ha de ser ratificada en casación, al no resultar la misma ni errónea ni ilógica ni arbitraria. En concreto, las licencias no lo eran para las obras ilegalmente realizadas; y, por otra parte, las obras eran recientes, como pone de manifiesto su necesidad de paralización; en todo caso, deben destacarse los efectos interruptivos del requerimiento de legalización de 16 de marzo de 1996.

También, pues, desde esta tercera perspectiva ha de desestimarse el único motivo esgrimido por la parte recurrente.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.