STS, 28 de Mayo de 2004

La Sentencia recurrida de fecha 7 de octubre de 1.999 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal: «FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad mercantil DISTRIBUIDORA INSULAR, S.A., (en anagrama DISA), contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por la mercantil recurrente, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, por daños y perjuicios ocasionados a consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, derivado de la inactividad de la Administración, al no haber elaborado ni publicado las resoluciones a que se refería el punto 7.1 de la Orden Ministerial de 6 de septiembre de 1.996, que la mercantil demandante valora conforme se ha expresado en los antecedentes de hecho, debemos declarar y declaramos la nulidad del mencionado acto administrativo presunto, en virtud de silencio administrativo, por contrario al ordenamiento jurídico, en cuanto no reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado suscitada por el recurrente, la cual expresamente declaramos, fijada en la cantidad pedida de 265.316.696 pesetas, incrementada en los intereses legales, a cuyo pago condenamos a la Administración General del Estado demandada, sin que quepa hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.»

Notificada la anterior sentencia, por el Abogado del Estado se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de fecha 27 de noviembre de 1.999 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el Abogado del Estado presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia indicada, expresando los motivos en que fundamenta el mismo y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida y se declare la improcedencia de la indemnización reclamada por la sociedad Distribuidora Insular, S.A., con los demás que resulte procedente en Derecho."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a los Procuradores Sres. Navarro Gutierrez y Gayoso Rey, en representación de las partes recurridas, Distribuidora Industrial, S.A. y Dragón Gas, S.A. para que en plazo de treinta días, formalicen escritos de oposición, lo que realizó el Procurador Sr. Navarro Gutierrez en representación de Distribuidora Industrial, S.A., oponiéndose al mismo y suplicando a la Sala "dictar sentencia desestimatoria de dicho recurso y confirmatoria de la recurrida, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente."

Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de diciembre de 2.001, se tiene por caducado el trámite de oposición habiendo transcurrido el término conferido para ello al Procurador Sr. Gayoso Rey en nombre y representación de Dragón Gas, S.A..

Conclusas las actuaciones, por providencia de 16 de diciembre de 2.003 se señaló para votación y fallo la audiencia del día 19 de mayo de 2.004, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de 7 de octubre de 1.999 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que resuelve, estimándolo, el recurso jurisdiccional interpuesto por la representación de la entidad mercantil Dragón Gas, S.A. contra resolución presunta por silencio administrativo desestimatoria de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por daños y perjuicios ocasionados a consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, derivados de la inactividad de la Administración al no haber elaborado ni publicado las resoluciones a que se refería el punto 7.1 de la Orden Ministerial de 6 de septiembre de 1.996. La citada sentencia anula la resolución impugnada reconociendo la responsabilidad de la Administración que cuantifica en la cantidad 265.316.696 pesetas incrementada en los intereses legales a cuyo pago condena a la Administración General del Estado demandada.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por el Sr. Abogado del Estado al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción invocando como infringidos los artículos 139, 1, 2 y 3 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre, en relación con la jurisprudencia que recoge en el desarrollo del motivo.

La sentencia objeto del recurso, después de recoger la evolución legislativa en materia de precios de gases licuados del petróleo entiende que el sistema fijado por la Orden Ministerial de 6 de septiembre de 1.996, cuyo incumplimiento entiende la recurrente de instancia que determina la responsabilidad de la Administración, imponía a ésta a través del Director General de la Energía la obligación de la determinación mensual de los precios, constituyendo tal obligación un derecho subjetivo, dado el carácter reglado de la Orden, para la recurrente en su condición de empresa distribuidora y suministradora, frente a cuya obligación estima la Sala no cabe oponer razones de política económica puesto que la Orden, mientras estuviera vigente, debía ser cumplida, calificándose la argumentación expuesta por el Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda, en que se alude a elevadas razones de política económica como determinantes de la voluntad del Gobierno de no modificar el precio hasta entonces fijado, como una simple "reconstrucción argumental" presunta o presumible para explicar aquella inactividad; se afirma en tal sentido que no existe razón alguna expresada en el expediente administrativo que justifique la inactividad de la Administración y que las razones invocadas por el defensor de la Administración ni figuren formalmente como causa justificadora de la conducta abstencionista de la Administración, ni materialmente se conocen qué circunstancias singulares y económicas, qué variaciones bruscas en los mercados y qué particulares fluctuaciones en los precios hacían aconsejable la medida de mantener el precio máximo y no actualizarlo y, sobre qué base jurídica habría de ser precisamente el suministrador a los consumidores finales quién soportarse en exclusiva el menoscabo económico derivado de dicha decisión. Lo cierto es que -sigue diciendo la sentencia-, se desconoce si la inactividad obedeció a poderosas razones de índole económica -pese al mandato preciso de la Orden- o bien pudo ocurrir por descuido o inadvertencia de la Administración o simple desobediencia del órgano inferior al mandato del superior articulado en una norma reglamentaria. Sin embargo -concluye la sentencia-, objetivamente hablando tales ignotas razones son indiferentes a los efectos de la responsabilidad patrimonial, una vez razonada la antijuricidad de la conducta omisiva del Director General de la Energía, extensible a la Administración del Estado, que actúa con personalidad jurídica única.

Seguidamente examina la sentencia de instancia la cuantía del daño entendiendo que consiste en la diferencia entre los precios máximos autorizados hasta el 17 de septiembre de 1.996 y los que habrían resultado de las preceptivas resoluciones no dictadas, denegando la alegación del recurrido acerca de una concurrencia de culpas o falta de prueba y evaluando los daños en la cantidad de 265.316.696 pesetas.

Antes de entrar en el concreto examen de fondo de la cuestión que en el presente recurso se plantea, conviene precisar la evolución sustancial habida en nuestro ordenamiento jurídico en relación con la determinación de los precios de gases licuados, cuya evolución se recoge en la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2.004 recaída en el recurso de casación nº 1.416/2.000.

La evolución en la materia se inicia con la Ley 10/87 de 15 de junio, de Disposiciones Básicas para un Desarrollo Coordinado de Actuaciones en Materia de Combustibles Gaseosos cuyo artículo 15 estableció que «El Gobierno fijará a las empresas concesionarias los precios de adquisición y transferencia de gas natural y de los gases licuados del petróleo. Se tendrá en cuenta para ello la necesidad de mantener el equilibrio económico y financiero de dichas empresas, considerando su implantación en el mercado, la optimización de la gestión de las mismas, la financiación de la investigación, la innovación y el desarrollo tecnológico y el cumplimiento de los objetivos de gasificación fijados por el Gobierno. Tales aspectos serán tenidos en cuenta en función de parámetros objetivos relacionados con la actividad de distribución y que se fijarán reglamentariamente. Así mismo el Gobierno fijará, a propuesta del Ministerio de Industria y Energía, previo informe de los órganos correspondientes, las tarifas y precios de venta al público, de los combustibles gaseosos, que serán únicos para todo el territorio nacional. Pese a la extinción del Monopolio del Petróleo y la liberalización de la actividad operada en la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, mantiene, no obstante, un cierto intervencionismo en materia de precios, al disponer su artículo 9 que: "Cuando razones de interés general así lo aconsejen, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, podrá establecer precios máximos de los gases licuados del petróleo, gasolinas de automoción, kerosenos, gasóleos y fuelóleos o proceder a la aprobación de un sistema de determinación automática de dichos precios"».

Por su parte, el Real Decreto-Ley 7/1.996, de 7 de junio, para Medidas Urgentes de carácter fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, suprimió en su artículo 16 la Junta Superior de Precios, atribuyendo sus funciones a la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia, siendo preceptivo el informe del Ministerio de Industria y Energía para la aprobación por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de las modificaciones de precios de gases licuados del petróleo. La liberalización de precios que se realiza en el apartado 3 de dicho artículo no alcanza a los costes de comercialización de los gases licuados del petróleo, pero si al resto de las variables.

Ya vigente el anterior Real Decreto-Ley, la Orden de 6 de septiembre de 1996, actualiza los valores de los costes de comercialización del sistema de precios máximos, antes de impuestos, de gases licuados del Petróleo, y mantiene el esquema de determinación automática de los precios máximos de la materia prima y del flete, la primera obtenida como media de los precios en dólares por tonelada métrica de butano y propano del Mar del Norte y Golfo Pérsico, correspondiente al mes de aplicación del precio máximo, publicadas en el "Platt's Oilgram", y el segundo por la media de la cotización en dólares por tonelada métrica del flete Rass Tanura Mediterráneo para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos correspondientes al mes anterior al de la aplicación del precio máximo, publicada en el "Potten and Partner".

En su apartado séptimo la indicada Orden disponía que la Dirección General del Ministerio de Industria y Energía efectuará los cálculos para la aplicación del sistema en ella establecido, debiendo dictarse la primera resolución en tal sentido antes del 17 de septiembre de 1.996, y las sucesivas el tercer martes de cada mes. Las variaciones de las cotizaciones internacionales de la materia prima modificarán el precio máximo del gas licuado del petróleo envasado únicamente en el caso de que el valor de la suma de la cotización internacional de los gases licuados del petróleo y el flete (en pesetas/kilogramos) se hubiera modificado al alza o a la baja en una cifra superior al 10% del valor de la suma utilizado en la última determinación y publicación del precio máximo del gas licuado del petróleo envasado.

En cumplimiento de lo anterior se dictó la resolución de 12 de septiembre de 1.996, no dictándose nueva disposición hasta la Orden de 17 de enero de 1.997 que estableció los precios máximos de venta al público, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo. En su preámbulo esta Orden señala que "La situación de alta variabilidad de las cotizaciones internacionales de materia prima y flete en los mercados de crudo de petróleo y específicamente en el ámbito de los gases licuados del petróleo, cuyas cotizaciones provienen de fuentes limitadas en número y consecuentemente en volumen de operaciones que las mismas representan, han llevado a la necesidad de no aplicar temporalmente el sistema actual de determinación automática de precios, de tal forma que las variaciones erráticas de los precios internacionales no se transmitan a los consumidores finales de forma automática, permitiendo por otra parte que se produzca una convergencia, dada la importante componente estacional que las cotizaciones de estos productos experimentan, entre los ingresos procedentes de temporada alta y los de temporada baja. Lo anterior es por otra parte conveniente en el marco de los objetivos establecidos en la tercera fase de la Unión Monetaria Europea".

Como se señala en la citada Sentencia de 20 de abril de 2.004, los precios fijados en esta Orden representan una pequeña alza con respecto a los de la resolución de 12 de septiembre de 1.996.

Por último, la Orden de 17 de enero de 1.997 establece además en su apartado 5º, que el Ministerio de Industria y Energía elaborará un informe sobre la adecuación de los precios practicados a la evolución del mercado y su incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados del petróleo, durante el período en que el sistema de determinación automática de precios haya dejado de aplicarse. Analizado el citado informe, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, teniendo en cuenta la incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados de petróleo durante el período de no aplicación del sistema automático de determinación de precios, la evolución de las cotizaciones internacionales y los resultados y tendencias de los indicadores macroeconómicos, consideró conveniente establecer un nuevo sistema para la determinación automática de precios máximos de gases licuados del petróleo, en función de las cotizaciones internacionales y el flete, trasladando a precios las variaciones de dichos componentes del precio máximo. Ello es lo que se hace por la Orden de 31 de julio de 1.997, que fue objeto de impugnación en el recurso resuelto por aquella sentencia que desestimó el recurso de casación, desestimatorio a su vez del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la citada Orden.

De lo hasta aquí expuesto resulta que efectivamente el punto Séptimo de la Orden de 6 de septiembre de 1.996 dispuso que la Dirección General de la Energía del Ministerio de Industria y Energía efectuará los cálculos para la aplicación del sistema establecido en dicha Orden dictando las correspondientes resoluciones, debiéndose publicar la primera con anterioridad al 17 de septiembre de 1.996 y las sucesivas determinaciones de precios máximos tendrán lugar el tercer martes de cada mes.

Conviene recordar que la citada Orden, como se expresa en su preámbulo, se dictó previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos adoptado en su reunión del 29 de agosto de 1.996 ya que a la misma le correspondía la competencia en la materia como antes hemos expuesto y que las sucesivas Ordenes de 17 de enero de 1.997 y 31 de julio de 1.997 se dictan igualmente previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en su reunión la primera de 26 de diciembre de 1.996 y la segunda de 17 de julio de 1.997, exponiéndose claramente en el preámbulo de dichas disposiciones no solamente las razones de política general económica y la situación del mercado internacional de los gases licuados del petróleo que justificaban la necesidad de la decisión adoptada por el Gobierno a través de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de no aplicar temporalmente el sistema establecido en 1.996 para la determinación de precios, sino que incluso se preveía en la primera de dichas Ordenes la realización de un informe, que se toma en cuenta en la Orden de 31 de julio de 1.997, acerca de la adecuación de los precios practicados en la evolución del mercado y su incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados del petróleo durante el período en que el sistema de determinación automática de precios dejó de aplicarse junto con la correspondiente propuesta sobre el sistema de determinación de precios, optando la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, según se expresa en el preámbulo de la Orden de 31 de julio de 1.997, por la solución correspondiente teniendo en cuenta la incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados del petróleo durante el período de no aplicación del sistema automático de determinación de precios, la evolución de las cotizaciones internacionales y los resultados y tendencias de los indicadores macroeconómicos, concluyendo en que consideró conveniente establecer un nuevo sistema para la determinación automática de precios máximos en función de las cotizaciones internacionales y el flete, trasladando a precios las variaciones de dichos componentes del precio máximo.

Se ha de concluir de todo ello que no es cierta la afirmación que se realiza en la sentencia de instancia de que no están confirmadas las alegaciones relacionadas con las motivaciones económicas que determinaron la no aplicación a partir de octubre de 1.996 de las previsiones contenidas en la Orden de 1.996, puesto que éstas aparecen en el preámbulo de las Ordenes de enero y julio de 1.997, donde no solamente se hace referencia a esas razones determinantes del acuerdo adoptado, no por desobediencia o negligencia del órgano correspondiente del Ministerio de Industria, sino por decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, como órgano competente para ello, de la no aplicación de las disposiciones acerca de la publicación de precios máximos establecida en el punto 7 de la Orden de 1.996, sino que además se interesó un informe para adoptar la solución en definitiva procedente en consideración al período de tiempo en que el sistema de precios máximos no había sido aplicado, desde octubre de 1.996 hasta enero de 1.997, fecha a la que la recurrente en instancia concreta los perjuicios que estima que le han de ser indemnizados.

En definitiva, y conforme se alega por el Sr. Abogado del Estado, no existió el daño que se alega en sentido técnico jurídico como lesión que el perjudicado no está obligado a soportar y la decisión administrativa se adoptó, según ponen de relieve las Ordenes antes citadas, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y en base a razones fundadas y no arbitrarias teniendo en cuenta, como literalmente expresa la Orden de 31 de julio de 1.997, que en el mes de octubre de 1.996, dentro de la prioridad otorgada por el Gobierno al cumplimiento de los objetivos generales de la política económica y, en especial, a la contención de precios y ante la anormal volatilidad de las cotizaciones internacionales, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en el ejercicio de sus competencias, conforme al artículo 9 de la Ley 34/1.992, optó por mantener como precios máximos los entonces vigentes.

No es, por tanto, una simple suposición infundada del Abogado del Estado, sino la decisión adoptada por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos con razones expresamente expuestas, las que justificaban la paralización del sistema de precios máximos. Por ello no cabe apreciar en el presente caso la concurrencia de un elemento esencial configurador de la responsabilidad patrimonial, cual sería el daño resarcible a que la recurrente tendría el deber jurídico de soportar el nuevo sistema en un mercado que, en cuanto cambiante, produce unas veces pérdidas y otras ganancias, sin que pueda cuestionarse la concurrencia de razones justificadas determinantes de la decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en relación con la nueva aplicación del sistema de precios máximos puesto que esta Sala así lo ha declarado en Sentencia de 20 de abril de 2.004, en cuyo fundamento de derecho tercero recoge que desde 15 de octubre de 1.996 se suspende la aplicación de la Orden de 6 de septiembre de 1.996 dentro de la prioridad otorgada por el Gobierno al cumplimiento de los objetivos generales de la política económica y, en especial, a la contención de precios y ante la anormal volatilidad de las cotizaciones internacionales, optando por mantener como precios máximos los entonces vigentes.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la decisión contenida en la Orden de liberalización de 31 de julio de 1.997 que permitió trasladar a precios las variaciones de los componentes del precio máximo se adoptó tras la consideración del informe a que se refería el punto 5º de la Orden de 17 de enero de 1.997 que examinó la adecuación de los precios practicados a la evolución del mercado y su incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados del petróleo, durante el período en que la determinación del sistema automático de precios dejó de aplicarse, lo que significa que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos adoptó su decisión última, reflejada en la Orden de 31 de julio de 1.997, en consideración a los perjuicios derivados de la suspensión del régimen de precios máximos, por lo que en absoluto éstos resultan indemnizables en los términos pretendidos por el recurrente.

Al no concurrir en el supuesto enjuiciado el requisito del daño efectivo exigido por la Ley 30/1.992 para la exigencia de responsabilidad, entendido en técnica jurídica como lesión que el perjudicado no deba de soportar y teniendo en cuenta que la Administración, al autorizar en julio de 1.997 la repercusión de las variaciones de los componentes del precio máximo, ya tuvo en cuenta la necesidad de evaluar la incidencia en las empresas suministradoras de gases licuados del petróleo de la no aplicación del sistema automático de determinación de precios desde octubre de 1.996, debe estimarse el motivo de impugnación aducido por el Sr. Abogado del Estado, lo que impone la casación de la sentencia y con ello la desestimación del recurso contencioso administrativo al no apreciarse la existencia de daño efectivo y entender que el mismo ha sido ya contemplado para su compensación por parte de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Estimado el recurso, no procede la imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción.