STS, 17 de Julio de 2001

Por el representante procesal de RECREATIVOS SANTA FE S.A., RECREATIVOS TINO S.A. Y MÁQUINAS TARTESSOS S.A. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución del Consejo de Ministros de 10 de diciembre de 1999, dictada en el expediente 1787/1998 y acumulados, recurso que fue admitido por esta Sala 3ª del Tribunal Supremo, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo. Una vez recibido se le entregó a la parte recurrente para formalizar la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos pedía a la Sala lo siguiente: « SUPLICO: Admita el presente escrito, tenga por evacuado el trámite conferido, por formalizada la demanda, y por devuelto el expediente administrativo, y previa legal tramitación, dicte sentencia por la que declare la responsabilidad patrimonial de la Administración recurrida así como el derecho de mis mandantes a ser indemnizados en las siguientes cantidades, 4.665.000 ptas. a Recreativos Santa Fe S.A., 3.498.750 ptas. a Recreativos Tino S.a., y 19.126.5000 ptas., a Máquinas Recreativas Tartessos S.A. con más sus intereses legales que deberán fijarse en ejecución de sentencia por tal concepto, con expresa imposición de costas a la Administración recurrida, por ser todo ello de Justicia que pido.»

Por otrosí solicitó que se recibiera el presente procedimiento a prueba.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda, y, después de alegar lo que a su derecho convenía, terminaba pidiendo que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por RECREATIVOS SANTA FE S.A., RECREATIVOS TINO S.A., y MÁQUINAS RECREATIVAS TARTESSOS S.A. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, con imposición de las costas a las sociedades recurrentes.

Por auto de 7 de abril de 2000, la Sala acordó recibir el presente recurso a prueba, concediendo a las partes treinta días comunes para proponer y practicarla, emplazándoles para que formulen por escrito, los medios de prueba de que intenten valerse.

La prueba propuesta por la parte recurrente consistió únicamente en solicitar que se tengan por reproducidos íntegramente el expediente administrativo, a lo que accedió la Sala, en providencia de 17 de julio de 2000.

Tanto la parte recurrente como el Abogado del Estado, hicieron uso del plazo que sucesivamente se les dió para presentar sus respectivos escritos de conclusiones, los cuales fueron unidos igualmente a los autos.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día CINCO DE JULIO DE DOS MIL UNO, en el que, previa la oportuna deliberación, tuvieron lugar dichos actos.

A. En este proceso contencioso administrativo, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 175/2000, el representante procesal de RECREATIVOS SANTA FE S.A., RECREATIVOS TINO S.A., y MÁQUINAS RECREATIVOS TARTESSOS, S.A. impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de diciembre de 1999 (expediente 1787/98 y acumulados), que desestimó la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado legislador que el aquí demandante solicitaba.

2. Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse importa retener los siguientes datos:

1. La Ley 5/90 (BOE 30-6-90), sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria estableció, en su artículo 38, 2.2, un gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar. Este gravamen complementario se declaró aplicable a las máquinas o aparatos automáticos aptos para la realización de juegos clasificados como "B" o "C" cuya tasa fiscal correspondiente al año 1990 se hubiera devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. El citado gravamen, que se devengaba el día de entrada en vigor de la Ley, y que debía satisfacerse en los 20 primeros días naturales del mes de octubre de 1990, era aplicable exclusivamente en ese año, y su cuantía se fijaba, para las máquinas tipo "B", en 233.250 pesetas, diferencia entre la cuota ya pagada a la entrada en vigor de la Ley -141.750 pesetas- y la nueva cuota fija anual establecida en 375.000 pesetas.

2. Las sociedades recurrentes, operadoras en el sector presentaron las autoliquidaciones correspondientes cuya cuantía era ésta:

   -RECREATIVOS SANTA FÉ S.A. : .........................4.665.000 ptas.

   -RECREATIVOS TINO S.A.: ...................................3.498.750 ptas.

   -MÁQUINAS RECREATIVAS TARTESSOS S.A.........19.126.500 ptas

3. El Tribunal Constitucional dictó en fecha 31 de octubre de 1996, la sentencia 173/96 (BOE 3.12.96) resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad apuntadas en el hecho tercero, por la que declaró «inconstitucional y nulo el art. 38 dos 2 de la Ley 5/90, de 29 de junio».

4. Así las cosas, RECREATIVOS SANTA FÉ S.A., RECREATIVOS TINO S.A. y MÁQUINAS RECREATIVAS TARTESSOS S.A. formularon la oportuna petición indemnizatoria, mediante instancia dirigida al Consejo de Ministros.

5. Por acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 10 de diciembre de 1999 (expediente 1787/98 y acumulados) se desestimó la reclamación de indemnización formulada por las sociedades anónimas citadas, demandantes ahora en este proceso contencioso-administrativo en que piden lo siguiente: «SUPLICO admita el presente escrito, tenga por evacuado el trámite conferido, por formalizada la demanda, y por devuelto el expediente administrativo, y previa legal tramitación, dicte sentencia por la que declare la responsabilidad patrimonial de la Administración recurrida así como el derecho de mis mandantes a ser indemnizados en las siguientes cantidades 4.665.000 ptas. a RECREATIVOS SANTA FE S.A. , 3.498.750 ptas. a RECREATIVOS TINO S.A. y 19.126.500 ptas. a MÁQUINAS RECREATIVAS TARTESSOS S.A. y con más sus intereses legales que deberán fijarse en ejecución de sentencia por tal concepto, con expresa imposición de costas a la Administración recurrida, por ser todo ello de Justicia que pido».

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98) 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), y 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/1998), si bien en la tres últimas se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1,LOTC.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad extracontractual derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra Sentencia de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en esta última sentencia, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, Ar. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1, LOTC, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

A. En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en autoridad de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma Valenciana, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a la Generalidad Valenciana, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

2. Pues bien, en el caso que nos ocupa es claro que procede indemnizar a las sociedades demandantes el pago de las cuotas del Gravamen complementario, por el importe que señalan en su demanda y ratifican en su escrito de conclusiones, cuyo ingreso aparece acreditado en el expediente administrativo, sin que conste que le haya sido devuelto:

1. 4.665.000 ptas. correspondientes a RECREATIVOS SANTA FE S.A.

2. 3.498.750 ptas. correspondientes a RECREATIVOS TINO S.A.

3. 19.126.500 ptas. correspondientes a MÁQUINAS RECREATIVAS TARTESSOS S.A.

Nuestra Sala considera que estas cantidades deben serle abonadas en concepto de indemnización, y así lo declaramos.

C.- Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, aplicable con arreglo a la disposición transitoria 4ª de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la disposición transitoria 9ª de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

En virtud de lo expuesto,

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el representante procesal de RECREATIVOS SANTA FE S.A., RECREATIVOS TINO S.A. Y MÁQUINAS RECREATIVAS TARTESSOS S.A. contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de diciembre de 1999 (expediente 1787/98 y acumulados), que denegó la indemnización reclamada en concepto de responsabilidad extracontractual del Estado legislador, por ser el acuerdo impugnado contrario a derecho, por lo que lo anulamos, en cuanto afecta a las referidas sociedades.

En consecuencia, y, con estimación de las pretensiones deducidas, debemos condenar y condenamos a la Administración del Estado a que pague las siguientes cantidades:

-A RECREATIVOS SANTA FE S.A.: cuatro millones seiscientas sesenta y cinco mil pesetas (4.665.000 ptas).

-A RECREATIVOS TINO S.A., tres millones cuatrocientas noventa y ocho mil setecientas cincuenta pesetas (3.498.750 ptas).

-A MÁQUINAS RECREATIVAS TARTESSOS S.A., diecinueve millones ciento veintiseis mil, quinientas pesetas (19.126.500 ptas.)

A cada una de esas cantidades deberán añadirse los intereses legales a partir de la fecha en que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la de notificación de la presente sentencia, los cuales se calcularán, si fuese preciso, en ejecución de ésta, incrementándose la cantidad total resultante con el interés legal del dinero desde el día de notificación de esta nuestra sentencia hasta su completo pago, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de aumentar dicho interés legal en dos puntos de concurrir las circunstancias previstas para ello, con desestimación de las demás pretensiones formuladas por la entidad demandante, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.