STS, 25 de Enero de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Sentencia, el treinta de mayo de dos mil, en el Recurso número 973 de 1.998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Rechazar la causa de inadmisión formulada. Desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad " PESQUERIAS ESPAÑOLAS DEL BACALAO S.A." contra la resolución presunta del Ministerio de Fomento a que se contraen las presentes actuaciones. No hacer pronunciamiento alguno sobre las costas producidas".

En escrito de veintiséis de junio de dos mil, la Procuradora Doña Concepción Donday Cuevas, en nombre y representación de Pesquerías Españolas del Bacalao S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de mayo de dos mil.

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de julio de dos mil, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de nueve de octubre de dos mil, la Procuradora Doña Concepción Donday Cuevas, en nombre y representación de Pesquerías Españolas del Bacalao S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiocho de diciembre de dos mil.

En escrito de veinte de junio de dos mil dos, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el trece de octubre de dos mil cuatro, en cuya fecha se inició la deliberación, continuando en distintas ocasiones, hasta la audiencia de dieciocho de enero del corriente, en que concluyó, procediéndose a la votación y fallo, anunciando el inicial Magistrado Ponente, que quedó en minoría, voto particular, y disponiendo el Presidente de la Sección que redactase la Sentencia de la mayoría el Magistrado que por turno correspondía.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García,

El recurso extraordinario de casación que resolvemos se encamina a combatir la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, pronunciada en el recurso 973/1998, interpuesto por la representación procesal de "Pesquerías Españolas del Bacalao, S.A," (PEBSA), contra la resolución presunta por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización por daños causados en la factoría existente en el puerto de La Coruña de la que era titular la recurrente así como en doce buques propiedad de la misma sociedad que se hallaban atracados o abarloados en dicho puerto.

La Sentencia recurrida rechazó las causas de inadmisión del recurso planteadas por la representación procesal de la Administración demandada y desestimó el recurso de la sociedad demandante.

Antes de entrar en el análisis de este recurso de casación, y para la adecuada comprensión de lo que aquí se debate importa resumir los hechos de que trae causa este pleito:

1. Mediante auto de 25 de enero de 1994 que figura a los folios 1 y 2 de la prueba aportada por PEBSA, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Coruña, declaró en situación de quiebra voluntaria a PEBSA, quiebra que fue luego declarada fortuita por sentencia de 16 de mayo de 1995.

   En las actuaciones figuran esas decisiones judiciales, la primera de las cuales supuso la designación de los correspondientes síndicos, del comisario y del depositario de la quiebra, con la correlativa inhabilitación de los órganos de administración de PEBSA, y demás consecuencias que esa situación jurídica conlleva.

   Los síndicos designados fueron: Don Lucas, Don Antonio y Don Jose Manuel ( folio 249); el Comisario de la quiebra designado fue Don Gabino ( folio 255); y como Depositario de la quiebra se nombró a Don Juan Miguel.

2. En el momento de declaración de quiebra PEBSA era titular de una concesión administrativa en la zona de servicio del Puerto de La Coruña que le había sido otorgada mediante Orden ministerial de 14 de enero de 1956. Las características de esa concesión eran éstas: Ubicación: Muelle del Este ( zona IV ); superficie 5.784,10 m2; uso: Factoría para la elaboración del bacalao; canon inicial: 12 ptas./m2/año; valor base inicial; 300 ptas/m2/año; plazo: sin limitación.

   Para realizar la actividad que constituía el objeto de la concesión -elaboración de 12.000 toneladas anuales de pescado- PEBSA construyó la factoría, es decir las instalaciones necesarios a tal finalidad. El acta de reconocimiento final de las obras construidas en la parcela, que fueron autorizadas por la citada orden de 14 de enero de 1956, se aprobó en 23 de marzo de 1960 por lo que entonces era Dirección General de Puertos y Señales Marítimas.

3. En la fecha de la declaración de quiebra, -25 de enero de 1994-PEBSA era, además, propietaria de estos doce buques: Pescamex I, Pescamex II, Pescamex III, Pescamex IV, Colombo III, Colombo IV, Colombo V, Colombo VI, Colombo VII, Colombo VIII, Arosa Sexto y Arosa Diez.

   Dichos buques se hallaban atracados o, en su caso, abarloados en el Puerto de La Coruña: los diez primeros en el Muelle del Este ( en el que estaba la factoría) y los dos últimos en el Muelle de San Diego.

4. Pleamar S.A., acreedora de la sociedad en quiebra, presentó una proposición de convenio que fue votado, con resultado favorable, por la Junta de acreedores en 29 de julio de 1996, sin que se formulara oposición alguna durante los ocho días siguientes, por lo que el Juzgado de Primera instancia nº 2 de La Coruña aprobó dicho convenio, entendiéndose levantada la quiebra desde esa fecha.

5. En consecuencia, la sindicatura de la quiebra procedió a la entrega de los bienes de la misma, y, en lo que aquí interesa, de los buques, por un lado, y de la factoría por otro.

   Durante el acto de la entrega se constató que tanto los buques como la factoría habían sido objeto de daños causados por actos vandálicos llevados a cabo, al parecer, por vagabundos y demás gente marginal, daños que eran tan graves que los diez buques que aparecen relacionados en primer lugar y que, como hemos dichos estaban atracados o abarloados en el Muelle del Este, tuvieron que venderse para desguace.

   No así los dos últimos barcos -los que habían permanecido en el muelle de San Diego- que, aunque también dañados, pudieron luego ser vendidos, uno directamente y el otro en pública subasta.

   Con las manifestaciones, debidamente documentadas, que PEBSA hizo en el acto de la entrega, la de los buques tuvo lugar en 28 de enero de 1996 y la de la factoría en 30 de enero de 1997.

6. PEBSA, al constatar el estado en que se encontraban los buques, se opuso al pago del canon derivado de la tarifa-1 que se factura por la Autoridad Portuaria, e inició actuaciones contra la facturación emitida por tal concepto, y acabó renunciando a la concesión ( la caducidad de la concesión se declaró en 16 de abril de 1997, y el acta de reversión de los terrenos ocupados por la concesión tuvo lugar en 28 de abril de 1997), si bien hay que decir que este problema queda fuera del pleito que nos ocupa.

7. Hay que decir que durante el tiempo que media entre la declaración de quiebra -25 de enero de 1994-y el levantamiento de la misma y posterior entrega de los barcos y de la factoría en el estado que quedó apuntado se formularon diversas denuncias sobre lo que estaba ocurriendo con los buques y la factoría de PEBSA de las cuales aparecen documentadas en las actuaciones las siguientes que enumeramos por orden cronológico:

   -24 de junio de 1994: de la Sindicatura ante la Dirección General de la Policía.

   -27 de junio de 1994, de la Sindicatura al Gobierno Civil.

   - 17 de octubre de 1994, en el Diario La Voz de Galicia.

   - 3 de julio de 1995, de la Autoridad Portuaria al Juzgado. En esta denuncia se hace constar que los hechos dañosos comenzaron en 5 de febrero de 1994.

   -13 de julio de 1995, de la Sindicatura de la Quiebra al Juzgado.

   - 29 de septiembre de 1995, de la Sindicatura a la Policía.

   - 25 de octubre de 1995, del Comisario de la Quiebra a la Comisaría de Policía de la Coruña.

   - 2 de febrero de 1996, de la Autoridad Portuaria al Juzgado.

   - 12 de agosto de 1996, de la Autoridad Portuaria al Juzgado.

   No son éstas las únicas denuncias, pues en estas que aquí citamos -únicas que aparecen en las actuaciones se habla de otras ( por ejemplo, a la Comandancia de Marina ) o se dice que la denuncia se hace a la vista de reiteradas denuncias de los Celadores del Puerto que se adjuntaban para el destinatario.

La sociedad anónima recurrente formula tres motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 88.1, letra d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por infracción de los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, en relación con el artículo 106.2 de la Constitución, así como los artículos 37,40 y 66 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en relación con los artículos 3º y 6º del Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de La Coruña, de 1996. Considera infringida la jurisprudencia sobre los requisitos necesarios para que pueda estimarse la existencia de responsabilidad extracontractual del Estado, y en particular la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1995 y la de 18 de febrero de 1998.

2. - Al amparo también del artículo 88.1 d) de la citada Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución. 3º.- Al amparo, asimismo, del artículo 88.1 c) de la Ley jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, lo que le ha producido indefensión. Concretamente, alega la vulneración del artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 60 de la Ley jurisdiccional, y el 74 de la de 1956, conforme a la que se tramitó el recurso.

Como recurrida ha comparecido la Administración del Estado, cuyo representante y defensor, presentó oportunamente sus alegaciones de oposición.

Conviene antes de abordar la resolución de la cuestión objeto de debate, dejar constancia del contenido del fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de instancia que constituye el núcleo decisor de la misma y sobre el que se centran los motivos de la recurrente. En él se dice lo que sigue: " Pues bien, teniendo en cuenta el anterior régimen legal y jurisprudencia, así como la constatación de la efectiva existencia de graves menoscabos en el patrimonio de la entidad actora una vez levantada la quiebra, la Sala, con independencia de que la impugnación se ha planteado en el marco de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y, no en el que legisla la Ley Orgánica 6/19985, de 1 de julio del Poder Judicial (artículo 292), previsto para el supuesto de los daños consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia ( se alegan daños producidos durante la vigencia de una declaración judicial de la quiebra) es de criterio que el "thema decidendi" sometido a análisis se vincula a la determinación de si el funcionamiento de la Autoridad Portuaria ha sido elemento primigenio del preceptivo nexo causal con el quebranto patrimonial sufrido, extremo que habrá de dilucidarse a la vista de las funciones que la atribuye el artículo 37 de la Ley 27/92 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, de 24 de noviembre, concretamente su letra h ("controlar en el ámbito portuario, el cumplimiento de los reglamentos de mercancías peligrosas y de seguridad e higiene, así como de los sistemas de seguridad y contra incendios"), lo que implica, como bien argumenta el demandado, la salvaguardia de la seguridad de las instalaciones portuarias, no de los buques o lugares objeto de concesión de uso, y ello además se cohonesta con el propio Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de La Coruña, de mayo de 1.976, concretamente con las competencias de los celadores y guardamuelles relativos a la vigilancia de las obras materiales y las mercancías existentes en los muelles ( artículo 6º), a lo que se apareja, con los mismos efectos desestimatorios del recurso jurisdiccional deducido, la difícil determinación de si todos o parte de los daños se hayan producido antes o después de la quiebra".

Entrando ya en el examen y consideración de los motivos del recurso y en lo que se refiere al primero de ellos el mismo se acoge al apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Se sustenta el motivo en la invocación como infringidos por la Sentencia cuya casación se pretende de los artículos 139 y 141 de la ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el art. 106.2 de la Constitución, así como los artículos 37, 40 y 66 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en relación con los artículos 3º y 6º del Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de La Coruña de 1976. Añade que la Sentencia infringe la jurisprudencia aplicable en cuanto a los requisitos necesarios para que pueda estimarse la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración y cita a título de ejemplo las Sentencias de esta Sala de veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco y dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el desarrollo del motivo la recurrente considera que el quebrantamiento patrimonial que experimentó por los daños sufridos por los barcos de su propiedad y por las instalaciones en las que realizaba su actividad de transformación del producto de la pesca, fue consecuencia, como elemento primigenio del anormal proceder de la Autoridad Portuaria, y establece, en buena lógica, en su opinión, el nexo causal entre esa inactividad, o, cuando menos anormal funcionamiento del servicio público, y los daños padecidos en sus bienes.

Para mantener lo expuesto, el motivo afirma que la Sentencia erró al considerar que la cuestión planteada se resolvía aplicando el art. 37.h) de la Ley 27/1992, hoy apartado j) de la Ley citada, en la nueva redacción que le otorgó la Ley 62/1997, cuando, a su juicio, el apartado aplicable sería el primitivo a) hoy b) del artículo citado, así como el art. 40.3 hoy 5, y el 66 de la propia Ley, razonamiento que completa invocando además el art. 3º del Reglamento del Puerto de La Coruña.

Finaliza este punto del motivo, que se refiere a la normativa de aplicación al supuesto, diciendo que "de todo ello no cabe más que deducir que las Autoridades Portuarias y en consecuencia, el Ministerio de Fomento, tienen la obligación de prestar el servicio de vigilancia, protección y policía dentro de los puertos de su competencia, debiendo controlar el acceso de personas y vehículos a los puertos con tal fin, de lo que dimana una evidente responsabilidad de dichos organismos en cuanto a los daños producidos por terceros en los bienes que se encuentren dentro de dichas instalaciones portuarias. En este sentido, cabe recordar que la lámina de agua de los puertos forma parte de ellos (artículos 2 y 53 de la Ley de Puertos), por lo que esta responsabilidad se extiende a la misma y, en consecuencia, a los buques que en ella se encuentran. Pretender que la salvaguardia en la seguridad de las instalaciones portuarias no incluya a los buques ni lugares objeto de concesión, sería tanto como limitar a la nada tal responsabilidad".

Por lo que hace a la infracción de la jurisprudencia cita la Sentencia de dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, que, si bien dictada en un recurso de apelación, considera que favorece la tesis que mantiene.

El motivo no puede prosperar.

De nuevo se hace preciso traer a colación lo que la Sala de instancia expuso en el fundamento de Derecho quinto de la Sentencia recurrida, al apreciar que la cuestión a resolver se concretaba en decidir si el modo de proceder de la Autoridad Portuaria era el responsable del quebranto patrimonial padecido por los bienes de la recurrente, y afirmó que para ello era necesario examinar el contenido del art. 37, letra h) de la Ley de Puertos 27/1992, cuando disponía que: "Para el cumplimiento de los objetivos generales a que se refiere el artículo anterior, las Autoridades Portuarias tendrán las siguientes funciones: Controlar, en el ámbito portuario, el cumplimiento de los reglamentos de mercancías peligrosas y de seguridad e higiene, así como de los sistemas de seguridad y contra incendios, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otros órganos de la Administración y específicamente de las sancionadoras por infracción de la normativa laboral".

La Sentencia concluía que ese precepto obligaba a la Autoridad Portuaria a "la salvaguardia de la seguridad de las instalaciones portuarias, no de los buques o lugares objeto de concesión de uso" y añadía a esa conclusión lo que establecía "el art. 6º del reglamento del puerto de La Coruña en relación con las competencias de los celadores guardamuelles".

El motivo para contrarrestar esa posición de la Sentencia introduce en el debate un precepto nuevo, en tanto que no alegado en la instancia, como es el apartado a), hoy b), del mismo artículo 37 de la Ley, que considera función de la Autoridad Portuaria para el cumplimiento de sus objetivos generales la de: "Gestionar, administrar y controlar los servicios portuarios, los de señalización marítima y las operaciones y actividades que requieran su autorización o concesión". Y añade a lo anterior el contenido del art. 66 de la Ley, que sí introdujo en su fundamentación jurídica en la instancia, y que dentro de los servicios portuarios incluye "los servicios contra incendios, de vigilancia, seguridad, policía y protección civil portuarios, sin perjuicio de los que correspondan al Ministerio del Interior o a otras Administraciones Públicas".

Argumenta también el motivo utilizando otros tres nuevos preceptos de la Ley que no usó en la demanda, como son el artículo cuarenta de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y los artículos dos y cincuenta y tres a los que ya nos referimos.

Entrando en el fondo de la cuestión no puede aceptarse que la Autoridad Portuaria fuera responsable de los daños experimentados por la factoría y los barcos de titularidad de la recurrente.

La Sentencia negó, como hemos dicho, que el art. 37.h) de la Ley de Puertos que regula las funciones de la Autoridad Portuaria cuando señala que le corresponde "controlar, en el ámbito portuario, el cumplimiento de los reglamentos de mercancías peligrosas y de seguridad e higiene, así como de los sistemas de seguridad y contra incendios, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otros órganos de la Administración y específicamente de las sancionadoras por infracción de la normativa laboral", incluya la obligación de velar por la seguridad de los buques surtos en el puerto para evitar situaciones de despojo y desmantelamiento como las que padecieron los barcos de la recurrente y la factoría de la misma. Y ello porque, siendo cierto que tanto aquellos como ésta se encontraban dentro del ámbito portuario, el precepto no contempla su protección por la Autoridad Portuaria, a la que encomienda el control de los sistemas de seguridad y contra incendios del ámbito portuario propiamente dicho, pero no de propiedades privadas de quienes disfrutan de una concesión en el dominio público portuario, o de servicios portuarios como es el atraque o amarre en los muelles de navíos, de cuya seguridad debe ocuparse su titular que no puede dejar sus bienes abandonados a su suerte por el hecho de que se hallen dentro del recinto del puerto.

Pretender que la autoridad portuaria sea responsable en todo caso de todos los daños, incluso los derivados de los actos delictivos, acaecidos en el ámbito del puerto es tanto como afirmar que la Administración estatal o autonómica es responsable en todo caso de las consecuencias de tal naturaleza que se produzcan en cualquier punto del territorio nacional en que ostenten la competencia en materia de seguridad ciudadana, conclusión, sin duda, inaceptable.

Por otra parte del Reglamento del Puerto se infiere sin lugar a dudas la obligación de tener un servicio permanente de guardia por la propiedad en el buque, circunstancia que no se ha cumplido por la recurrente y que de haberse observado por la empresa o los responsables de la masa de la quiebra se hubieran evitado en gran medida los daños sufridos, y, por otra parte, no se ha acreditado que la Administración portuaria haya incurrido en ninguna actuación que pueda considerarse irregular y determinante de los resultados producidos aun cuando la recurrente y los síndicos hubieran cumplido sus obligaciones de custodia y conservación.

Consta en las actuaciones, como más adelante se expondrá, que determinadas medidas adoptadas por la Autoridad Portuaria para conjurar daños irreparables en los busques, y que ejecutaron empresas prestadoras de servicios portuarios, y por las cuales se giraron las cantidades devengadas, no sólo no fueron satisfechas sino que se impugnaron en vía económico administrativa, pretendiendo eludir de ese modo, esa obligación de vigilancia y conservación que era propia de la actividad de la titular de los bienes.

Lo que acabamos de exponer sirve también para rechazar que, como pretende el motivo, el apartado del art. 37 de la Ley aplicable al supuesto fuera el a), hoy b), que dispone que corresponde a la Autoridad Portuaria "gestionar, controlar y administrar los servicios portuarios generales y los de señalización marítima, autorizar y controlar los servicios portuarios básicos y las operaciones y actividades que requieran su autorización o concesión", y, además, porque, esas funciones tal y como las describe el apartado, van encaminadas a la gestión económica y de negocio de la Administración portuaria, y no están concebidas como ahí se expone para ocuparse de la policía de los buques o de las instalaciones propiedad de empresas que actúan en el espacio portuario, y buena prueba de que ello es así, es que la última reforma de la Ley, operada por Ley 48/2003 de 26 noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, suprime en ese apartado las dos funciones de control y administración dejando el mismo limitado a la tarea de administración de los servicios que cita.

En cuanto a la invocación del apartado 5 del art. 40 de la Ley 27/1992, que se refiere a las funciones del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria y que les confiere el ejercicio de "las facultades de policía que le atribuye la presente ley, y que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines" resulta, a estos efectos, irrelevante, toda vez que ya hemos razonado en torno al modo en que las mismas han de ejercerse por la Autoridad Portuaria, y en que ámbito y de qué modo, de manera que queda fuera de su alcance el deber, a todas luces excesivo, que pretende imponer a la Autoridad Portuaria la recurrente, cuando considera que esa obligación alcanza hasta suplir la carga o el compromiso que tienen los titulares de los bienes que se encuentran en el recinto portuario, bien se trate de buques o bien de almacenes o empresas, o factorías industriales, de velar por los mismos, para de ese modo, no llegar al supuesto extremo ocurrido en este caso de abandonar por completo sus propiedades.

En cuanto a la alegación del art. 66 de la Ley 27/1992 el mismo se refiere al concepto de servicios portuarios, que son las actividades de prestación que tienden a la consecución de los fines que a las Autoridades Portuarias se asignan por la ley y que desarrollan en su ámbito territorial. El objetivo fundamental de los mismos en expresión de la Exposición de Motivos de la Ley, es el de "asegurar la transferencia de mercancías entre los medios de transporte terrestre y marítimos, en condiciones de eficacia, economía, rapidez y seguridad", y el artículo citado afirma que, en todo caso, tienen ese carácter entre otros "los servicios contra incendios, de vigilancia, seguridad, policía y protección civil portuarios, sin perjuicio de los que correspondan al Ministerio del Interior o a otras Administraciones Públicas".

Ese precepto encomienda a la Autoridad Portuaria esos servicios de vigilancia, seguridad, y policía portuarios, pero dejando a salvo los que correspondan al Ministerio del Interior o a otras Administraciones Públicas, poniendo de ese modo de manifiesto que esa obligación de vigilancia y seguridad se refiere al espacio portuario, pero no a aspectos como los aquí contemplados de vigilancia y seguridad en bienes de propiedad privada como los buques amarrados o abarloados en los muelles, o, en el interior de los espacios comunes sobre los que exista una concesión del dominio público portuario a favor de personas físicas o jurídicas que ejerzan en ellos actividades privadas.

A corroborar lo expuesto viene la profunda reforma llevada a cabo en la materia por la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, que en el artículo cincuenta y siete establece el concepto de servicio portuario definiéndolos como "las actividades de prestación de interés general que se desarrollan en la zona de servicio de los puertos, siendo necesarias para la correcta explotación de los mismos en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación" y distingue dentro de ellos los denominados generales de los considerados básicos, reservando la prestación de los primeros a las Autoridades Portuarias, y declarando que los segundos o básicos se prestarán en régimen de competencia, reiterando el art. 58.2.d) que las Autoridades citadas prestarán "los servicios de vigilancia, seguridad y policía en las zonas comunes, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otras Administraciones".

Por último, el motivo apela a los preceptos que ya invocó en la instancia del Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de La Coruña de 1976, en concreto los artículos 3, 6 y 10 y que se refieren al ejercicio de las competencias por los autoridades portuarias de los servicios de policía y del acceso y circulación de personas en los muelles y zonas de servicio del puerto, que el Reglamento encomienda a los Celadores-Guardamuelles con calidad de Guardas Jurados, investidos de la condición de Agentes de la Autoridad, limitando el último de los preceptos el acceso a los muelles y zonas de tráfico de los puertos, a las personas y vehículos que por razón de sus funciones o servicios en los mismos, estén debidamente autorizados.

Nada nuevo ofrecen esas disposiciones del Reglamento que se dirigen a ordenar la vigilancia y circulación de vehículos y personas en las zonas comunes del puerto, y a preservar la indemnidad de las mercancías que se hallen en las mismas, pero no, como venimos afirmando, a las propiedades privadas, buques o inmuebles, que se encuentran, o bien surtos en el puerto, o bien, en las zonas de servicios portuarios, pero cuya obligación de cuidado y vigilancia compete en lo necesario a sus propietarios.

Aún aceptando la afirmación de la recurrente de que sus propiedades cuando fue declarada en quiebra se hallaban en buenas condiciones, lo que implica una presunción de que su comportamiento en esos momentos previos, seguía siendo el de una sociedad que velaba por su patrimonio con la diligencia que le era exigible, es claro, que su condición de sociedad en quiebra no le eximía del cumplimiento de ese deber tanto a ella, como a quienes a partir de su designación como Comisario de la quiebra, Depositario o Síndicos, pasaron a sustituirla con todas sus consecuencias en esa responsabilidad.

Así resulta de lo dispuesto en el Código de Comercio de 30 de mayo de 1829, en vigor hasta su derogación por la Ley Concursal, Ley 22/2003 de 9 julio. Las obligaciones que derivan de la declaración de quiebra alcanzan inicialmente al Depositario y al Comisario que según el art. 1044 del Código de 1829 habían de ser designados en el mismo momento en que se produjera la declaración de quiebra, recayendo sobre el primero la obligación de conservación de todos los bienes ocupados al deudor hasta que se nombren los síndicos, y, en todo, caso bajo la supervisión del Comisario que inspecciona todas las operaciones del depositario, y a partir de su nombramiento las de los síndicos, entre cuyas atribuciones según el art. 1073 del Código de Comercio de 1829 se encuentran las relativas: "a la administración de todos los bienes y pertenencias de la quiebra a uso de buen comerciante, y el pago de los gastos de administración de sus bienes, que sean de absoluta necesidad para su conservación y beneficio".

Obligaciones que, sin ningún esfuerzo interpretativo, alcanzan a la guarda, custodia, conservación y mantenimiento de los buques adoptando las medidas precisas para ello, y, en iguales términos, las relativas a la guarda, conservación y mantenimiento del edificio de la factoría, así como su maquinaria y utillaje, imputando los gastos derivados de esas obligaciones a la masa de la quiebra, al ser los mismos, en palabras del Código, gastos de administración de los bienes de la quiebra de absoluta necesidad para su conservación y beneficio.

Esas obligaciones, que por mandato legal, asumen los órganos de la quiebra generan la oportuna responsabilidad en los supuestos de que se causen daños y perjuicios a la masa, bien se produzcan por abusos en el desempeño de sus funciones, o por falta del cuidado y diligencia que usa un comerciante solícito en el manejo de sus negocios, y no se eximen los órganos de la quiebra de esa responsabilidad por dirigirse al Juzgado o a las autoridades gubernativas y policiales (ya consignamos en su momento el número y la cadencia de esas comunicaciones) porque les son propias y porque para la adopción de las medidas necesarias no es precisa la conformidad de la autoridad judicial, ni, en principio, el apoyo de las autoridades gubernativas, salvo que se demuestre, lo que evidentemente no ocurrió en este supuesto, que aquellas, aun adoptadas, no eran bastantes para evitar los daños a los bienes de la quiebra sujetos a su custodia. Dejamos de lado las comunicaciones que la Autoridad Portuaria dirigió al Juzgado, ya que las mismas no procedían de los órganos de la quiebra, y porque eran iniciativas que suplían a aquellas y que venían motivadas por la preocupación de la Administración, en relación con unos bienes cuya conservación y custodia le era ajena, y que entendía que la solución que, efectivamente, podría darle, había de adoptarla siempre que le autorizase para ello el Juzgado competente, a cuya disposición se hallaban los bienes.

En algunas de esas comunicaciones se pone de manifiesto que durante el tiempo en que la empresa estuvo declarada en quiebra, finalmente estimada fortuita, los bienes estuvieron abandonados, y, en concreto, los buques, que como consecuencia de ese estado, se encontraban en serio peligro, y produciendo daños en los muelles, lo que determinó distintas intervenciones para su aseguramiento ordenadas por la Autoridad Portuaria, y realizadas por empresas prestadoras de servicios portuarios, ante la pasividad de los órganos de la quiebra.

El recurso plantea un segundo motivo que se acoge al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Considera el motivo infringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, en relación con el art. 24 de la Constitución.

Lo vincula la recurrente al fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de instancia cuando afirma "a lo que se apareja, con los mismos efectos desestimatorios del recurso jurisdiccional deducido, la difícil determinación de si todos o parte de los daños se hayan producido antes o después de la quiebra".

La idea sobre la que se asienta el motivo es que en nada afecta a la responsabilidad de la Administración Portuaria y el Ministerio de Fomento el hecho de que los daños se hayan producido antes o después de la declaración de quiebra, puesto que esa cuestión sería transcendente si la demanda se hubiera dirigido frente a la Administración de Justicia, lo que no fue el caso, pero la Sentencia incurrió en la incongruencia denunciada al no resolver sobre el momento en que se produjeron los daños limitándose a decir que resultaba difícil establecerlo.

El motivo no puede admitirse; la Sentencia no es incongruente porque contenga el razonamiento al que se hace referencia, y no lo es porque resolvió la cuestión que se planteaba, que no era otra que la de determinar si la Administración demandada había incurrido en responsabilidad patrimonial como pretendía la demandante por el anormal funcionamiento de los servicios portuarios generales. La declaración en ella contenida, y que la parte repudia, carece, a esos efectos, de relevancia alguna, toda vez que la cuestión principal había sido zanjada con la necesaria claridad y en el sentido desestimatorio conocido.

El recurso contiene un último motivo de casación al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". Considera que se han quebrado por vulneración el art. 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción vigente y 74 de la Ley de 1956.

Sostiene que si la Sala entendió que resultaba transcendente para la resolución del recurso la determinación de si los daños se han producido dentro del periodo en que la sociedad estuvo declarada en quiebra o no, y que carecía de material probatorio suficiente para ello, no debió considerar impertinente la prueba que la sociedad había solicitado.

Tampoco este motivo puede aceptarse. En primer lugar porque está mal planteado, ya que debió invocar el quebrantamiento por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, que es dónde de existir, se produjo la infracción, y porque, en otro caso, para alegar el motivo que invoca, previamente, y, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción habría de haber pedido la subsanación del defecto en la instancia, en el momento procesal oportuno, lo que no hizo.

Junto a lo dicho, el motivo decae por la razón expuesta en el anterior, en tanto que la afirmación de la Sentencia que el recurso subraya no afecta a la cuestión esencial, que fue la negación por la Sala de nexo causal entre los daños padecidos por los bienes propiedad de la sociedad recurrente y la actividad de la Autoridad Portuaria.

Al desestimarse el recurso procede hacer expresa imposición de costas a la sociedad recurrente de conformidad con lo prevenido en el art. 139 de la Ley 29/1998, y en uso de lo dispuesto en el núm. 3 del precepto citado, se señala como cifra máxima a repercutir por el Sr. Abogado del Estado en concepto de honorarios la suma de seiscientos un euros con un céntimo de euro (601,1¤ ).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Vaya por delante -y no simplemente por cumplir con un ritual procesal no prescrito legalmente sino nacido de los buenos usos forenses que la mera cortesía impone- mi respeto por el esfuerzo que este Tribunal ha hecho por encontrar la solución justa de un caso como el presente que es complicado y en el que, ciertamente, diversos ordenamientos -sustantivos y procesales- pueden reclamar competencia y jurisdicción.

Y ese esfuerzo se hace patente por el tiempo que los componentes de este Tribunal hemos dedicado a estudiar el caso y a debatirlo en Sala, como así se hace constar en el antecedente 5º de la sentencia de la que discrepo.

Varias son las razones que me han determinado a manifestar a la Sala que, por no compartir el parecer de la mayoría de los componentes de la misma y discrepar radicalmente de las conclusiones a la que ha llegado, me veía en el deber de formular voto particular, por lo que, en consecuencia, debería procederse a la designación de nuevo ponente, como así se ha hecho.

Y la primera de esas razones es la de que -a mi modo de ver, y reconociendo el peso de las razones que han tenido en cuenta quienes han decidido con su voto mayoritario, la desestimación del recurso- este Tribunal de casación no ha resuelto dentro de los términos en que está planteado el debate. Y ello porque el Abogado del Estado, ha dejado fuera del debate de manera clara y terminante tres cuestiones: a) responsabilidad patrimonial del Poder judicial, b) responsabilidad - que sería civil- de los Síndicos, y c) responsabilidad contractual, -contractual digo, derivada de la concesión de la que era PEPSA titular- de la Administración pública concedente, que fue, en su día la Administración del Estado.

1. El problema de la responsabilidad del Poder judicial aparece sorpresivamente apuntado por la sentencia de instancia en el fundamento 5º, en el que, después de haber resumido en el que le precede el régimen jurídico de la responsabilidad extracontractual de la Administración, dice que «teniendo en cuenta» ese régimen, así como «la constatación de la efectiva existencia de graves menoscabos en el patrimonio de la entidad actora una vez levantada la quiebra», resuelve lo siguiente: «.... La Sala, con independencia de que la impugnación se ha planteado en el marco de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y, no en el que legisla la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (artículo 292), previsto para el supuesto de los daños consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (se alegan daños producidos durante la vigencia de una declaración judicial de la quiebra) es de criterio que el "thema decidendi" sometido a análisis se vincula a la determinación de si el funcionamiento de la Autoridad Portuaria ha sido elemento primigenio del preceptivo nexo causal con el quebranto patrimonial sufrido....»

   Es palmario que la Sala está diciendo tres cosas

   1. Que la impugnación se ha planteado en el marco de la Ley 30/1992, como una responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas; b) Que no se ha planteado en el marco de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial (art. 292); c) Que el tema que hay que decidir (la Sala emplea, quizá por ser más rotundo, el cultismo latino: thema decidendi) es el de si el funcionamiento de la Autoridad Portuaria ha sido elemento primigenio [sic] del preceptivo nexo causal».

   Es patente también que la Sala de instancia -pese a no haber sido enfocado el proceso desde la perspectiva de una posible responsabilidad del Poder judicial- y habida cuenta que este supuesto de responsabilidad anormal del Poder Judicial se tramita también conforme a los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, y es distinto de los otros dos supuestos que prevé también el título IV del Poder Judicial, y, en definitiva, es el Abogado del Estado quien actuaría en defensa y representación de ese Poder- debió haber hecho uso de la potestad que, tanto la vieja como la nueva Ley jurisdiccional, confieren a los tribunales de lo contencioso-administrativo para que: «si [...] al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no ser apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitiva, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo». Porque es allí en la instancia donde podría haber quedado claro que esa otra responsabilidad de los síndicos que ahora ha tenido en cuenta la Sala para decidir como lo ha hecho en modo alguno podría desligarse de la de ese Poder judicial que hizo caso omiso de las denuncias que la Sindicatura en 13 de julio de 1995 y la Autoridad Portuaria en 2 de febrero y en 12 de agosto, le formularon.

   Pero, por si alguna duda cupiere todavía acerca de si dentro de los términos en que se ha planteado el debate figura el de una posible responsabilidad (o, en su caso, corresponsabilidad del Poder judicial) debemos añadir que el Abogado del Estado en sus alegaciones de oposición al recurso de casación de PEBSA, dijo esto:«Excluyendo ahora la discusión sobre la adecuación o no al caso del esquema impugnatorio utilizado por la recurrente (en contraposición al cual suscitó la Sala "a quo" la probable mayor pertinencia del régimen de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia -criterio este en absoluto compartido por esta parte...»

   Debo advertir ya en este momento que una cosa es que el Abogado del Estado excluya este problema de una posible responsabilidad extracontractual del Poder judicial y otra cosa que - habiendo sido suscitado por la sentencia impugnada- no hubiéramos tenido que entrar a examinarlo. Pero de esto hablaré después.

2. El Abogado del Estado, en ese mismo escrito de alegaciones de oposición, excluyó también del debate el problema de la posible responsabilidad de la Sindicatura, y lo hace a renglón seguido del párrafo suyo que hemos transcrito hace un momento.

   En efecto, después de afirmar que el problema de «la probable pertinencia de una responsabilidad por funcionamiento de la Administración de Justicia» es «criterio [....] en absoluto compartido por esta parte» añade que: «.... no debe olvidarse que, constituida que fue la Sindicatura de la quiebra, y deferida a los síndicos la Administración y conservación de los bienes del quebrado, indisputablemente hubiera debido ser a los mismos a quienes, en la fase de rendición de cuentas de su Administración, hubiera sido posible, al menos formalmente, exigir responsabilidad; ....».

   Y agrega todavía lo siguiente:«....añadidamente, pudiera haberse suscitado, más apropiadamente, la eventual regulación conforme al contenido de la concesión administrativa existente de las consecuencias perjudiciales producidas a los buques que pudieran hallarse comprendidos en el ámbito de aquélla».

   Y hecho esto, centró su oposición en rechazar la existencia de responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado, para lo cual, y al igual que sostuvo en la instancia niega la existencia de nexo causal entre el daño causado y la actuación de la Administración, tesis que es la que aceptó la Sala de instancia, y la que este Tribunal de casación tendría que haber rechazado, declarando, por contra, que la Administración del Estado debe responder de esos daños, y anulando, la sentencia de instancia, haber dictado sentencia sustitutoria de la anulada, la cual a mi entender tendría que haber sido plenamente estimatoria. Pero de esto hablaré después.

Antes de seguir adelante debo explicar por qué -y pese a la exclusión expresa que hace el Abogado del Estado de este problema- este Tribunal tenía que haberlo abordado expresamente. Y con esto no estoy contradiciéndome. Estoy queriendo decir que es un tema que suscita la sentencia, y al que la empresa recurrente da respuesta en su recurso de casación.

Como ya he dicho la sentencia de instancia suscita el problema de la posible responsabilidad extracontractual del Poder judicial y -sin oir a las partes- lo deja fuera. Si no hubiera dicho nada, nada habría que oponer. Lo que no podía hacer la Sala de instancia es actuar como lo hizo.

Ahora bien, planteado en la sentencia, había que discutirlo en casación, y la parte recurrente lo plantea en su recurso (Cfr.: motivo 1º, letra A). Cuestión nueva no es, pues está planteada -y resuelta- en la sentencia de instancia.

Así las cosas -y puesto que este Tribunal de casación entiende que hay responsabilidad de los síndicos por la misma razón tendría que haber admitido que podría haber responsabilidad de un Poder judicial al que se denuncia una y otra vez lo que está pasando en el puerto con los barcos de la sociedad cuya quiebra está tramitando.

Con esto quiero decir que este Tribunal de casación -para ser consecuente con la conclusión a la que ha llegado- tendría que haber dado respuesta a este problema, respuesta que tendría que haber sido ésta: anular actuaciones retrotrayendo actuaciones para que la Sala de instancia sometiera a las partes ese problema de una eventual responsabilidad extracontractual del Poder judicial. O bien para que «llamara en causa» -como antes se decía- al Estado actuando como Poder judicial. Y todo esto insisto porque en modo alguno cabe resolver diciendo que los daños son imputables a la Sindicatura (en su caso, al Comisario) y no decir nada acerca de quien, como el Juzgado, no adoptó medida alguna para poner remedio a los daños que se le denunciaban por la propia Sindicatura.

Y desde luego este Tribunal de casación, en la sentencia de la que discrepo FJ. 2º, letra g cita hasta cuatro ocasiones en que se denuncian al Juzgado los hechos, otra en que la Sindicatura los denuncia ante el Gobierno civil, otra denuncia del Comisario de la quiebra ante la Policía, y dos denuncias de la Autoridad Portuaria ante el Juzgado. Y el Juzgado no da respuesta alguna. Repito: no cabe imputar responsabilidad a los Síndicos sin, al menos, imputarsela también al Juzgado , y porque esto es así el Poder judicial que no dio respuesta de ningún tipo, es responsable y esta responsabilidad es exigible al amparo del 291.1, inciso segundo, LOPJ:«daños por funcionamiento anormal».

Otra razón por la que he creído que tenía el deber de formular este voto particular es porque no puedo entender que este Tribunal de casación impute los daños causados en los barcos de PEBSA a esta sociedad, o sea a la reclamante con el argumento de que ésta tenía el deber y la obligación de establecer una vigilancia de sus barcos mientras se tramitaba el proceso de quiebra y no lo ha hecho.

Concretamente, lo que dice la sentencia de la que discrepo es literalmente esto: «Consta en las actuaciones, como más adelante se expondrá, que determinadas medidas adoptadas por la Autoridad Portuaria para conjurar daños irreparables en los busques, y que ejecutaron empresas prestadoras de servicios portuarios, y por las cuales se giraron las cantidades devengadas, no sólo no fueron satisfechas sino que se impugnaron en vía económico administrativa, pretendiendo eludir de ese modo, esa obligación de vigilancia y conservación que era propia de la actividad de la titular de los bienes». (F.J 6º, párrafo diez).

Y más adelante añade: «Aún aceptando la afirmación de la recurrente de que sus propiedades cuando fue declarada en quiebra se hallaban en buenas condiciones, lo que implica una presunción de que su comportamiento en esos momentos previos, seguía siendo el de una sociedad que velaba por su patrimonio con la diligencia que le era exigible, es claro, que su condición de sociedad en quiebra no le eximía del cumplimiento de ese deber tanto a ella, como a quienes a partir de su designación como Comisario de la quiebra, Depositario o Síndicos, pasaron a sustituirla con todas sus consecuencias en esa responsabilidad» (FJ. 6º, párrafo diez y ocho).

No entiendo que se pueda sostener una empresa sometida a un proceso de quiebra cuya iniciación solicita ella misma, quiebra que, por cierto, se califica luego de fortuita, sin que estando obligada al cumplimiento del deber de velar por su patrimonio. Esto no es lo que resulta de la legislación mercantil aplicable, y con toda claridad lo declara la misma sentencia de la que discrepo (FJ. 6º, párrafo diecinueve) si algo hay claro en la legislación de quiebra -que es la que, por razón de tiempo, era aplicable- es que el quebrado -en tanto dura la quiebra- es desposeido de sus bienes, los cuales, en su caso, habrán de serles restituidos al final sin menoscabo ni daño alguno.

Y si se nos dice que el depositario de la quiebra es el que debe responder, tampoco puedo entender que, estando físicamente depositados los barcos en el lugar en que estaban atracados, y conociendo la Autoridad Portuaria que esos barcos formaban parte de la masa de la quiebra, y cuando el Puerto se había convertido en un lugar donde los delincuentes campaban a sus anchas, y a ciencia y paciencia de todos los poderes públicos -Administración del Estado (Fomento), Administración del Estado (Marina), Administración del Estado (Autoridad Portuaria), Administración del Estado (Ministerio del Interior), y Poder Judicial-, resulte al final que debe asumir de los daños causados durante la quiebra- cuya realidad esta reconocida por la sentencia impugnada en este recurso de casación- la empresa que se vio privada de la posesión de esos barcos durante el proceso de quiebra voluntaria. Esto no es razonable, y digo que no lo es, porque la propia Sala de instancia constata [sic] que a la actora se le han causado «graves daños en su patrimonio»- y no cabe aceptar que las competencias de policía, seguridad y vigilancia de la Autoridad Portuaria tenga tan corto alcance como pretende. El sentido común alerta ya que esto no puede ser así porque llevaría al absurdo de admitir que en el puerto pueda entrar y salir cualquier persona, y entrar luego en un barco, aprovechando que en ese momento no hubiera nadie a bordo, -que es el caso de los doce buques de PEBSA- abrir las escotillas y dejarlas así, arrancar las puertas, y llevarse material de todas clases, y todo ello a ciencia y paciencia de los celadores y demás personal al servicio de la Autoridad Portuaria. Y esto ha pasado, no una sino muchas veces, y no sólo en los buques de la sociedad reclamante sino en otros buques y, también en la factoría de PEBSA. Y ello ha provocado alarma social, y los hechos han saltado a la prensa. Y todo esto está probado y documentado en las actuaciones. Son hechos conocidos por la gente de la mar y denunciados no sólo por los síndicos de la quiebra sino incluso por la propia Autoridad Portuaria, que en denuncia formulada ante el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de La Coruña , en 5 de julio de 1995, con mención expresa de los diez barcos atracados o abarloados en el muelle del Este y de los dos barcos atracados o abarloados en el muelle de San Diego, «supuestamente con embargo judicial» dice que: «Tal como se desprende de los partes (que se adjuntan) suscritos por los Celadores-Guardamuelles de esta Autoridad Portuaria, a partir del 4 de febrero de 1994, dieron comienzo las incidencias en dichos buques, tales como roturas de amarras con riesgo de irse a la deriva, incendios a bordo, robos en su interior de piezas aparatos y válvulas de fondo con riesgo de hundimiento, así como que, dado su estado de abandono y falta de vigilancia, ha sido detectado el acceso, permanencia y pernocta en los mismos de vagabundos y gentes sin relación alguna con actividades propias del puerto, con el riesgo que esto puede conllevar».

Y con esto tenemos ya constatado un dato más: la fecha exacta -4 de febrero de 1994- en que empezaron a producirse los daños en esos buques, también en otros, según aparece documentado en las actuaciones. Desde el 4 de febrero de 1994 hasta el 5 de julio de 1995 la Autoridad Portuaria no toma medida alguna, permaneciendo confortablemente instalada en un letra -la "h"- de un artículo -el 37- de la Ley de Puertos del Estado. Esto no es razonable, como no lo es que con tal débil argumento la Administración da cobertura -o sea: la Administración del Estado ( Ministerio de Fomento)- pretenda eludir su responsabilidad por daños cuya realidad conocía de tiempo atrás una organización instrumental suya, siendo así que ésta deja pasar más de un año sin ni siquiera denunciar los hechos.

No puedo por menos de reproducir literalmente -porque es de una contundencia irrefutable- estos cinco párrafos del recurso de la mercantil recurrente (folios 6 y 7 de su recurso), que corresponden al apartado C del motivo 1º:«El apartado aplicable, a nuestro entender, es el a), actual b), que fija como función de la Autoridad Portuaria "b) gestionar, administrar y controlar los servicios portuarios, los de señalización marítima y las operaciones y actividades que requieran su autorización o concesión". Y ello es así -sigue diciendo la recurrente- porque como veremos a continuación, la vigilancia, seguridad y policía de las zonas portuarias es un servicio portuario. En este mismo sentido, y más claramente, se define el artículo 40 de la misma Ley el cual en su apartado 3 (tras la reforma introducida por la Ley 62/97, actual 5) fija como función de los Consejos de Administración de las Autoridades Portuarias "j) Ejercer las facultades de policía que le atribuye la presente Ley, y que sean necesarias para la consecución de sus fines". Como afirmamos anteriormente, la vigilancia, seguridad y policía son servicios portuarios a prestar por la Autoridad Portuaria, ya que el artículo 66 de la Ley de Puertos establece que son servicios portuarios todas las actividades que tiendan a la consecución de los fines asignados a las Autoridades Portuarias y, en todo caso, "Los servicios contra incendios, de vigilancia, seguridad, policía y protección civil portuarios, sin perjuicio de los que correspondan al Ministerio del Interior o a otras Administraciones Públicas". En el mismo sentido, el ya citado Reglamento de Servicios , Policía y Régimen del Puerto de La Coruña del año 1976 establece en su art. 3º que "corresponde al Ministerio de Obras Públicas (hoy día Ministerio de Fomento) y a la Junta del Puerto (hoy día Autoridad Portuaria) el establecimiento de los servicios de policía del Puerto, y el control del acceso y circulación de personas", en su art. 6º que "La jefatura inmediata y directa de los servicios de vigilancia y policía en los muelles y zonas de servicio del Puerto será ejercida por el Director del Puerto, con misión de prevenir, evitar y denunciar las infracciones que puedan cometerse sobre lo dispuesto en este Reglamento, mantener el orden debido, velar porque no sufran daños las obras, materiales o mercancías existentes en el Puerto.., así como controlar los servicios prestados" y, finalmente, en su art. 10º, que "Queda limitado el acceso a los muelles y zonas de tráfico de los Puertos a las personas y vehículos que, por razón de sus funciones o servicios en los mismos, estén debidamente autorizados. De todo ello no cabe más que deducir que las [correspondientes] Autoridades Portuarias y, en consecuencia, el Ministerio de Fomento, tienen la obligación de prestar el servicio de vigilancia, protección y policía dentro de los puertos de su competencia, debiendo controlar el acceso de personas y vehículos a los puertos con tal fin, de lo que dimana una evidente responsabilidad de dichos organismos en cuanto a los daños producidos por terceros en los bienes que se encuentren dentro de dichas instalaciones portuarias. En este sentido, cabe recordar que la lámina de agua de los puertos forma parte de ellos (artículos 2 y 53 de la Ley de Puertos), por lo que esta responsabilidad se extiende a la misma y, en consecuencia, a los buques que en ella se encuentran. Pretender que la salvaguardia de la seguridad en las instalaciones portuarias no incluya a los buques ni lugares objeto de concesión, sería tanto como limitar a la nada tal responsabilidad».

Más: ni siquiera aceptando -a efectos dialécticos- que la Autoridad Portuaria limita su vigilancia a la superficie terrestre del puerto cabe declarar que no le son imputables los daños causados en los barcos, porque aquí se han llevado de los barcos material de gran tamaño y peso, no son objetos que puedan llevarse en una bolsa o en un bolsillo ¿Qué clase de vigilancia presta entonces la Autoridad Portuaria?

Pero es que, además, en el Preámbulo de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre -anterior a los hechos por tanto- se dice que «se ha estimado más adecuado para el sistema de puertos del Estado la adopción del principio de gestión unitaria para todas las actividades portuarias marítimas y terrestres, de modo que se concentran en la Autoridad Portuaria todas las competencias y responsabilidades relativas a la gestión de los servicios de los puertos, tanto si se prestan en la zona terrestre como en la zona marítima del puerto y sin perjuicio de otras competencias administrativas que, ejerciéndose en el puerto por los distintos órganos competentes, no tienen relación directa con la gestión y explotación de la Entidad portuaria».

Algo tendría que decírsenos sobre estos otros posibles responsables y de sus competencias. Y es la Administración la que tendría que haber excepcionado sobre ello.

Y todo ello sin olvidar que a los efectos de dicha Ley «se denomina puerto marítimo al conjunto de espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones....etc».

Tres espacios, pues, integrados en una totalidad: espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones, y la totalidad resultante se llama puerto. Y la vigilancia de ese puerto -según ley- corresponde en principio y mientras no se pruebe lo contrario a la Autoridad portuaria.

Y es que, y es la tercera razón por la que discrepo de la sentencia impugnada, en ningún momento la Administración del Estado ha planteado el problema de una falta de jurisdicción, que es la solución que aquí ha venido a darse, puesto que de una manera u otro lo que se nos dice es que si alguien tiene que responder es la Sindicatura de la quiebra, siendo así que la Administración no sólo es que no ha planteado este problema sino que expresamente lo ha dejado fuera de debate.

La sociedad anónima reclamante dirigió su acción indemnizatoria, por separado pero simultáneamente, contra el Ministerio de Fomento, órgano de la Administración del Estado, y contra una organización instrumental de esa misma Administración del Estado: la Autoridad Portuaria del Puerto de La Coruña. Y, aunque la Sala de instancia admitió el recurso contra ambas, es lo cierto que luego sólo dio traslado, para conclusiones, a la Administración del Estado, siendo de notar, además, que, en la embocadura de la sentencia se dice -con manifiesta inexactitud- que el recurso contencioso administrativo se interpuso contra el Ministerio, sin mencionar a la Autoridad Portuaria a cuyo incumplimiento de sus deberes de policía, seguridad y vigilancia imputa la sociedad anónima reclamante los daños causados en sus bienes (doce buques y la factoría).

Por eso -y para evitar un mal entendimiento de las razones que sustentan mi parecer sobre cuál tenía que haber sido el sentido del fallo de este Tribunal de casación- importa reproducir lo esencial de los argumentos que manejó la Autoridad Portuaria de La Coruña para informar al Ministerio que no es ella sino éste quien tiene potestad para instruir y resolver la reclamación de responsabilidad extracontractual de que aquí se trata.

Pues bien, este problema lo planteó correctamente la Autoridad Portuaria de La Coruña en su escrito de 11 de noviembre de 1997 en que solicita el parecer del Abogado del Estado Jefe de la Delegación de Hacienda de La Coruña: «El art. 142 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre de Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, señala que "los procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolverán por el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros si una ley así lo dispone, o por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades que integran la Administración Local. Cuando su norma de creación así lo determine, la reclamación se resolverá por los órganos a los que corresponda de las Entidades de Derecho Público a que se refiere el artículo 2.2 de esta Ley". En este mismo sentido el art. 3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, establece que "en las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, serán órganos competentes para iniciar e instruir los procedimientos los que cada entidad determine en aplicación de las normas de atribución de competencias previstas en sus normas de creación". En todo caso, entendemos que la competencia para conocer de estos expedientes de responsabilidad patrimonial está atribuida a los Entes públicos siempre que su ley de creación lo establezca de forma expresa, y si éste no es el supuesto, será el Ministro del Departamento donde esté adscrito el Ente competente para conocer de esta materia. Particularizando en nuestro caso concreto, teniendo en cuenta por un lado de naturaleza de Ente público de las Autoridades Portuarias, y que la Ley 27/92, de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante que crea las Autoridades Portuarias, no atribuye a sus órganos competencia en esta materia, deducimos que la competencia para conocer en estos expedientes de responsabilidad es del Ministerio de Fomento».

Este escrito fue contestado por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado (Ministerio de Justicia) en el sentido de que «la Autoridad Portuaria nada tiene que decir a la decisión que al respecto pueda adoptar el Ministerio».

Cierto es que la Sala de instancia debió tratar expresamente este problema, pero no cabe duda que estas razones las tuvo muy presentes a la hora de redactar el fallo en los términos en que lo hizo.

Aunque como vemos, la propia Administración del Estado deja fuera del pleito a la Autoridad portuaria, debemos añadir una última reflexión sobre la naturaleza de la relación que liga a la Administración de cobertura -para el caso, la del Estado, Ministerio de Fomento- con su organización instrumental, pues es esta relación la que permite entender por qué -a pesar de tener también plena capacidad jurídica la Autoridad Portuaria podemos imputar la responsabilidad de los daños causados a la Administración del Estado.

De tiempo atrás viene explicándose esa relación entre una y otra Administración como una relación fiduciaria. Porque en derecho público, la separación de organizaciones personificadas del tipo de las que aquí aparecen relacionadas no implica una real separación de patrimonios. El principio de la personalidad jurídica única de la Administración del Estado prevalece en el orden patrimonial y financiero sobre ese desdoblamiento de personalidades. La civilística vió siempre muy claro -y la doctrina administrativa hizo suya esta explicación, por lo menos desde los inicios de la década de los setenta- que la transmisión fiduciaria hace que el fiduciario ostente de cara al exterior una titularidad real que, en cambio, frente al fiduciante o dueño material, es una relación que se asemeja a la de la comisión o el mandato. De manera que la cosa «confiada» -el puerto de interés general este caso- queda marcada como cosa «destinada» que en verdad es. Y esta doctrina que aquí acabamos de resumir y también la del «levantamiento del velo de la personalidad», que mencionamos después, se ha utilizado por este Tribunal Supremo en más de una sentencia [valga por todas la STS de la antigua Sala 4ª, de 9 de junio de 1988. (Ar. 5319].

Es claro que la Autoridad Portuaria es una persona jurídica vinculada o dependiente de la Administración del Estado (art. 2º de la Ley 30/1992) y esa vinculación es la que explica que la Administración del Estado advirtiera en su momento a aquélla que «nada tiene que decir» en esta materia. Pero lo que no ha dicho, ni podía decir, es que eso impedía que, porque la reclamación había que dirigirla contra la Administración de cobertura (Ministerio de Fomento), y porque ésta no es la que ha hecho que el servicio de policía, seguridad y vigilancia del puerto haya funcionado mal, la Administración del Estado no tendría que responder. Esto no lo ha dicho nadie en ningún momento ni lo podía decir precisamente porque, «levantando el velo de la personalidad», se descubre que es la Administración del Estado la que ha funcionado mal, siquiera sea actuando longa manu, esto por medio de esa organización instrumental personificada que es la Administración Portuaria.

Y siendo todo ello como digo, habría que haber anulado la sentencia impugnada y entrar a resolver sobre el fondo.

A. Por lo que respecta a la clase y trascendencia de los daños, está perfectamente detallada en el proceso mediante el informe emitido por el doctor Ingeniero Naval, colegiado nº NUM000, con domicilio en el Ferrol, don Valentín, a solicitud del Administrador General de PEBSA, sobre datos obtenidos durante las visitas de inspección que llevó a cabo en los buques sobre los días 21 y 24 de octubre de 1996, acompañado por el Maquinista Naval Inspector, don Gustavo, en representación de PEBSA. Al informe se adjuntan una ficha (de dos folios) por cada buque en la que se especifican las circunstancias observadas en relación al lugar de atraque, sistema de amarre, aspecto exterior, cubierta, maquinaria de cubierta, puente, habilitación de oficiales, local de motor, maquinilla (primer folio), habilitación subalternos, local de cocina, gambuza, parque de pesca, pañoles (almacenes), y Sala de máquina (segundo folio). Cada uno de esos conceptos, aparece desglosado en varios subconceptos (oscilan entre dos y trece subconceptos) cuya situación se describe en forma concisa y clara. Y como las fichas están cumplimentadas mecanográficamente su lectura no ofrece dificultad. Y así, hemos podido saber, por ejemplo, que relojes, barómetros e higrómetros han desaparecido; que, asimismo, han desaparecido portillos y ventanas; que los sanitarios han sido rotos y arrancados con sus tuberías de cobre y griferías; que el mobiliario ha sido detrozado; daños en la proa de alguno de los buques al cabalgar sobre la popa de otro; los repuestos de electricidad desaparecidos; el cárter y eje de levas del motor propulsor, están abiertos, y el rotor y componentes de turbosoplante están desaparecidos, etc. etc. Todo ello está, además, probado gráficamente con fotografías que llevan al pie, cada una de ellas, la descripción del daño, y en la cabecera del folio correspondiente en que figuran el nombre del buque.

Este informe va acompañado de un acta notarial en el que el notario don J.M. Sánchez- Andrada, de La Coruña, comprueba después de la visita que hace en cada uno de los barcos en 19 de noviembre de 1996 por el Ingeniero Naval Valentín, la coincidencia del informe y las fotografías de lo que ha visto con lo reflejado en el informe y el reportaje fotográfico.

El informe, las fichas, las fotografías y el acta notarial obran a los folios 111 a 243 el ramo de prueba.

Llegado a este punto debemos dar respuesta a una objeción que se ha planteado y de la que se haría eco la sentencia impugnada en el inciso final del ya citado fundamento 5º, único que -porque resume en dos líneas el argumento reproducimos , por más que discrepamos de la solución dada-. Lo que allí se hizo para cerrar el círculo argumental sobre el que se monta, por el Abogado del Estado la oposición a la demanda, y por la Sala de instancia la desestimación de la misma es utilizar una especie de argumento ad maiorem: «... a lo que se apareja, con los mismos efectos desestimatorios del recurso jurisdiccional deducido, la difícil determinación de si todos o parte de los daños se hayan [sic] producido antes o depués de la quiebra».

A esto hemos de decir, en primer lugar, que la dificultad no es necesariamente determinante de una desestimación. Y tanto más cuanto que la parte recurrente pidió prueba sobre este extremo y le fue denegada.

Y en segundo lugar, lo que consta probado de forma clara y terminante que PEBSA fue declarada en situación de quiebra voluntaria en 25 de enero de 1994 (quiebra que se declara fortuita unos meses depués), y que la propia Autoridad Portuaria declara que a partir del 4 de febrero de 1994, es decir cuando ya estaba abierto el proceso de quiebra y, por tanto, la empresa se hallaba desposeida de sus bienes, dieron comienzo las incidencias en los buques y en la factoría.

Importa transcribir lo que dice en sus primeros párrafos la denuncia que en 5 de julio de 1995 dirige la Autoridad Portuaria de La Coruña al Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 (que tramitaba la quiebra):

Asunto: Problemática de los quince buques de PEBSA atracados en el puerto de La Coruña, sobre los que pesa embargo judicial. La finalidad de este escrito es exponerle la problemática actual que se deriva de la permanencia en este Puerto de los buques propiedad de PEBSA, supuestamente, con embargo judicial, y cuya relación se especifica:

Atracados o abarloados en el muelle del este

1. PESCAMEX I 5. PESCAMEX II 8. PESCAMEX III

2. PESCAMEX IV 6. COLOMBO III 9. COLOMBO IV

3. COLOMBO V 7. COLOMBO VI 10. COLOMBO VII

4. COLOMBO VIII

Atracados o abarloados en el muelle de San Diego

11. AROSA SEXTO 13. AROSA OCTAVO 15. AROSA DIEZ

12. CONSTRUCCION Nº 102 14. CONSTRUCCIÓN Nº 103

Tal como se desprende de los partes (que se adjuntan), suscritos por los Celadores- Guardamuelles de esta Autoridad Portuaria, a partir del 4 de febrero de 1994, dieron comienzo las incidencias en dichos buques, tales como rotura de amarras con riesgo de irse a la deriva, incendios a bordos, robos en su interior de piezas, aparatos y válvulas de fondo con riesgo de hundimiento, asó como que dado su estado de abandono y falta de vigilancia, ha sido detectado el acceso, permanencia y pernocta en los mismos de vagabundos y gentes sin relación alguna con actividades propias del puerto, con el riesgo que esto puede conllevar.

A. La parte recurrente cuantifica los daños en un total de 2.591.511.846 ptas., cantidad que obtiene de sumar los daños a los buques (2.308.739.697 ptas.) y los daños a la factoría (282.772.149 ptas.)

Para ese cálculo ha tenido en cuenta el coste de los buques, la amortización acumulada en 31/12/1992, el neto contable en esa misma fecha, la depreciación de 1993 a 1996, y el valor de realización (bien para chatarra, caso de los diez primeros barcos; de venta, caso del Arosa X; o de adjudicación en subasta judicial, caso del Arosa sexto).

2. La perito designada por la Sala, dice en su informe, entre otras cosas, que -al no poder ya visitar los buques- ha partido del valor contable a 31/12/1992, que figura en las cuentas anuales de la empresa, como valor de los buques y de la factoría al inicio de la quiebra. Y añade: Dado que estas cuentas fueron auditadas por la empresa Price Waterhouse Auditores S.A. se supone correcta y fiable esta valoración».

   Dice también la perito que por el hecho de estar parado un buque, sin ningún tipo de actividades se considera una depreciación del 7% anual. Este dato se utiliza para obtener el valor que tendrían los buques a 31/12/1996 si no hubieran sufrido otros daños que el paso del tiempo.

   Para obtener el valor neto de la factoría supone una vida para las instalaciones, equipos, y mobiliario de 10 años.

   Una vez obtenido el valor neto de los buques -3.371.379.376 ptas.- y el de la factoría 295.109.920-, la perito procesal descuenta el valor de realización (que es "cero" en el caso de la factoría) y obtiene la cuantía total de los daños:

   3.666.489.296 (V.N. buques y factoría) - 1.056.500.000 (V.R. buques)= 2.609.989.296 ptas.

3. Nuestra Sala ha comprobado ese valor de realización que la perito da por conocido: la venta para desguace de los diez primeros buques figura documentada a los folios 1 al 3 (escritura judicial) de los documentos aportados con la demanda (los 7,8,9 y 10) y que con foliación independiente figuran unidos al ramo de prueba de la parte recurrente; la adjudicación en subasta judicial del Arosa sexto figura a los folios 4 al 6 (auto del Jurado de Primera instancia, nº 3, de Vigo; y la adjudicación en pago de deuda del Arosa x aparece acreditada mediante escritura pública otorgada ante el Notario de La Coruña don Mariano Vaquiero Rembao en 8 de agosto de 1997.

   Estos datos de la venta para desguace de los diez buques, de la venta en subasta judicial del Arosa sexto, y de la venta en pública subasta del Arosa X pueden y deben ser tenidos por ciertos, para el cálculo de la indemnización.

4. Sin embargo, tenemos que hacer una precisión a esa suposición como correcta y fiable de las otras valoraciones de que parte. Y es esta: lo que la perito parece querer decir es que la Ley 19/1988, de 12 de julio de 1988, establece lo siguiente:

   Exposición de motivos, apartado II.- La auditoría de cuentas se configura en esta Ley como la actividad que, mediante la utilización de determinadas técnicas de revisión, tiene por objeto la emisión de un informe acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados; no limitándose, pues, a la mera comprobación de que los saldos que figuran en sus anotaciones contables concuerdan con los ofrecidos en el balance y en la cuenta de resultados, ya que las técnicas de revisión y verificación aplicadas permiten, con un alto grado de certeza y sin la necesidad de rehacer el proceso contable en su totalidad, dar una opinión responsable sobre la contabilidad en su conjunto y, además, sobre otras circunstancias que, afectando a la vida de la empresa, no estuvieran recogidas en dicho proceso. La auditoría de cuentas es, por lo tanto, un servicio que se presta a la empresa revisada y que afecta e interesa no sólo a la propia empresa, sino también a terceros que mantengan relaciones con la misma, habida cuenta que todos ellos, empresa y terceros, pueden conocer la calidad de la información económico-contable sobre la cual versa la opinión emitida por el auditor de cuentas».

   Artículo 1.-1. Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de documentos contables, siempre que aquélla tenga por objeto la emisión de un informe que pueda tener efectos frente a terceros. 2 La auditoría de las cuentas anuales consistirá en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el período examinado, de acuerdo con el Código de Comercio y demás legislación que le sea aplicable; también comprenderá la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas. 3. Tanto la auditoría de las cuentas anuales y del informe de gestión como cualquier otro trabajo de revisión o verificación contable que, de acuerdo con lo establecido en el apartado I, de este artículo deba calificarse legalmente como auditoría de cuentas, tendrá necesariamente que ser realizado por un auditor de cuentas, mediante la emisión del correspondiente informe y con sujeción a los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley y a las normas técnicas de auditoría.

   Artículo 2.- 1. El informe de auditoría de las cuentas anuales es un documento mercantil [...] 3. Cuando no se emita opinión técnica deberán exponerse las razones justificativas de esta abstención, aportando a tal fin cuantos detalles e información complementaria sean necesarios.

   Así las cosas, en el informe que emite Price Waterhouse Auditores S.A. se dice lo siguiente en los apartados 18 y 19.

   18. En nuestra opinión, dada la importancia del conjunto de las salvedades descritas en los párrafos 5 a 17, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 1992, adjuntas. 19.- El informe de gestión adjunto del ejercicio 1992 contiene las explicaciones que los Administradores consideran oportunas sobre la situación de la Sociedad, la evolución de sus negocios y sobre otros asuntos y no forma parte integrante de las cuentas anuales. Hemos verificado que la información contable que contiene el citado informe de gestión concuerda con la de las cuentas anuales del ejercicio 1992. Nuestro trabajo como auditores se limita a la verificación del informe de gestión con el alcance mencionado en este mismo párrafo, y no incluye la revisión de información distinta de la obtenida a partir de los registros contables auditados de la Sociedad

   .

   Por tanto, a la vista de lo que antecede entiendo que habría sido necesario remitir a ejecución de sentencia la determinación del monto total de la indemnización, a cuyo efecto habría que determinar las bases para llevar a cabo tal ejecución, que, por razones obvias, ningún sentido tiene que establezca ahora en este voto particular.

Soy consciente de que los argumentos que aquí he desplegado son discutibles y es evidente que con ellos no he podido convencer a mis compañeros de Sala. Y no puedo por menos que agradecer la generosidad y paciencia con que una y otra vez han aceptado continuar un debate sobre un asunto complicado. Vaya para ellos nuevamente la expresión de mi respeto por la extremada y particular atención que me han prestado.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.