STS, 30 de Junio de 2006

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 29 de septiembre de 2004 cuyo fallo dice: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña María Cristina y Don Carlos José contra la desestimación presunta por la Consellería de Sanidad e Servicios Sociais a reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria de fecha 11 de abril de 2000, posteriormente ampliado a resolución de fecha 20 de noviembre de 2001 dictada por el Conselleiro de Sanidad e Servicios Sociais desestimando expresamente la aludida solicitud; sin hacer expresa imposición de costas».

Por la representación procesal de Dª María Cristina y D. Carlos José se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2004, fundamentándolo en que se han producido dos infracciones del ordenamiento jurídico, la del artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril , General de Sanidad, en cuanto al derecho del paciente a que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, e infracción de los artículos 217.6 y 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la carga de la prueba y la aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba pericial por error patente que conduce a un resultado absurdo e inverosímil.

Como elementos de contraste aporta las sentencias siguientes:

- La dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de junio de 2001 (recurso nº 2185/1996 ), y

- La dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de mayo de 2003 (recurso nº 902/2000).

Y termina suplicando que se sigan los trámites preceptivos y elevados los autos a esta Sala, se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, se case y anule la sentencia impugnada, y en su lugar se estimen las pretensiones contenidas en la demanda formulada por esta parte.

En escrito de 5 de abril de 2005 el letrado de la Xunta de Galicia formula su oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que tras alegar cuanto estima procedente suplica que seguidos los trámites preceptivos y elevados oportunamente los autos ante este Tribunal juzgador se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso formulado de contrario, y subsidiariamente, que se desestime.

En fecha 5 de abril la letrada del Servicio Gallego de Salud formaliza su oposición al recurso interpuesto de contrario, en el que manifiesta todo lo que considera conveniente a su razón y termina suplicando que una vez elevados los autos se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso, y subsidiariamente, se declare no haber lugar al mismo.

La representación procesal de la entidad Axa Aurora Ibérica de Seguros formula su oposición al recurso mediante escrito de 3 de mayo de 2005, en el que alega cuanto estima procedente y suplica finalmente que elevados los autos, esta Sala dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso.

Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 16 de mayo de 2006, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí

La representación procesal de los recurrentes interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia pronunciada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de veintinueve de septiembre de dos mil cuatro que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de fecha veinte de noviembre de dos mil uno, que denegó la reclamación deducida por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sostienen los recurrentes que la sentencia impugnada incurre en contradicción con las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y de la Comunidad Valenciana de fechas dieciocho de junio de dos mil uno y veintiocho de mayo de dos mil tres, recaídas respectivamente en los recursos números 640/2001 y 902/2000, que, a pesar de ser sustancialmente iguales respecto a los hechos, fundamentos y pretensiones, llegan sin embargo a pronunciamientos distintos, pues en las sentencias de contraste se condena a la Administración sanitaria a indemnizar a dos madres que por falta de información sanitaria en la fase de detección prenatal de los defectos o malformaciones que padecían los respectivos nasciturus, se vieron privadas de la posibilidad de optar, dentro de los márgenes temporales establecidos legalmente, por interrumpir voluntariamente sus embarazos ante la existencia del supuesto despenalizado del aborto eugenésico sin exigir la acreditación de la voluntad de la madre de acudir al aborto como requisito para conceptuar aquella falta de información como un daño efectivo y reconocer el derecho a indemnización por la pérdida de la posibilidad de optar por la interrupción voluntaria del embarazo ante la malformación fetal. Por el contrario, la sentencia ahora impugnada desestima las pretensiones ejercitadas en la demanda por considerar que aun en el supuesto de que se hubiera informado adecuadamente a la madre sobre las malformaciones del feto no se produce un daño efectivo indemnizable pues el ejercicio por la madre de la facultad de interrupción del embarazo es una mera hipótesis, sin que aporte objetividad y certeza a tal hipótesis el precedente de tres abortos previos o el consentimiento para la práctica de la prueba de amniocentesis, situándose en el terreno de la mera especulación al afirmar que la actora hubiere hecho uso de la indicación eugenésica una vez conocida la malformación.

En atención a este planteamiento, la primera cuestión que debemos examinar es si en el caso que enjuiciamos concurren o no los requisitos exigibles para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, es decir, la triple identidad exigida por el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción "respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

La identidad exigida legalmente entre la sentencia impugnada y las invocadas como elemento de comparación es clara y manifiesta: la divergencia está perfectamente definida y la cuestión interpretativa es la misma, ya que mientras en la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto, después de delimitar la causa o título sobre el que los recurrentes cimientan su pretensión de responsabilidad patrimonial por disfuncionalidad de la asistencia pública sanitaria prestada con ocasión del embarazo de doña María Cristina , por falta del adecuado control de la gestación que le hubiera permitido prever las anomalías del feto, y así ofrecerle puntualmente la información especifica para optar la interrupción del embarazo acudiendo al aborto en su indicación eugenésica, la Sala de instancia después de transcribir determinados informes médicos realizados en el expediente respecto de las tres ecografías practicadas y análisis de sangre de los marcadores bioquímicos de la espina bífida y otros defectos del tubo neural, así como del síndrome de Down que dieron unos valores de Alfafetoproteína de 27.10 y de HC6 Beta Libre de 39.00, señala, entre otros aspectos, que según la prueba pericial practicada respecto de la tercera ecografía realizada el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en la semana veinte por el doctor Ernesto , "un correcto barrido ecográfico de las estructuras fetales podría haber detectado el defecto del tubo neural, lo que respalda con el dato bibliográfico que muestra una tasa de detección del 100 % en los defectos del tubo neural...", y sin embargo, y en base al informe del Doctor Piñón al que el perito-médico lo califica de "superespecializado y con gran experiencia en los diagnósticos ecográficos de alta resolución en la medicina general" considera el Tribunal que "en aquella se observó por el diámetro, coincidiendo con el perito antes citado, que tales quistes no son hallazgos característicos de los defectos del tubo neural ni determinantes de alteraciones en el líquido cefalorraquídeo. Aquel hallazgo determina la petición de estudio del cariotipo del feto mediante la práctica de una amniocentesis, sin que tal prueba, estudio del cariotipo y líquido amniótico pusieran de manifiesto la existencia de una espina bífida, no habiéndose solicitado la investigación de alfafetoproteína en el líquido amniótico pues se había realizado previamente en el suero materno con resultado negativo o dentro de la normalidad, existiendo una correspondencia bastante lineal entre la cantidad de alfafetroproteína en el suero materno y en el líquido amniótico. Coincidiendo con el perito, deja constancia de que en los casos de espina bífida cerrada y con componente lipomatoso, como el supuesto que nos ocupa, tienen una alfafetoproteína dentro de la normalidad tanto en suero materno como en el líquido amniótico, por lo que el estudio de alfafetoproteína en el líquido amniótico de la recurrente no hubiera sugerido la posible existencia de alteraciones en el sistema nervioso fetal".

Llega a la conclusión el Tribunal de que no sólo "de lo actuado no se deduce la inexistencia de infracción alguna de la lex artis ad hoc", inobservancia de los protocolos o cualquier negligencia por falta de pericia necesaria en la realización de las diversas pruebas diagnósticas que hayan asociado una lesión resarcible o resultado dañoso no justificado en relación de causa a efecto, pues ni la tesis inicial de un error en la determinación del nivel de alfafetoproteína, ni un incorrecto barrido ecográfico de las estructuras fetales en la segunda ecografía han acreditado un proceder de aquel cariz, ya que el propio perito a la vista y examen de las fotocopias emitidas afirma no visualizar malformación alguna y aclara de modo suficiente todo lo relacionado con el nivel de alfafetoproteína", por lo que la Sala «no considera que el no ejercicio de la facultad de interrupción del embarazo constituya un daño indemnizable y ello por carecer de la cualidad de efectivo, pues es una mera hipótesis que conocida la malformación del feto, los recurrentes hubieran decidido interrumpir la gestación, sin que aporte objetividad y certeza el antecedente de tres abortos previos o el consentimiento para la práctica de la prueba de amniocentesis, pues en cuanto a aquellos, del expediente remitido no consta cual fuera la causa que determinó su realización ni la actora nos aporta dato a lo largo del procedimiento y en cuanto al consentimiento para la práctica de la aludida prueba, en sí misma, tan sólo revela un afán de diagnóstico y conocimiento, pues es moverse en el terreno de las especulaciones afirmar que la actora hubiera hecho uso de la indicación eugenésica una vez conocida la malformación, explicado por los facultativos su naturaleza, afecciones físicas del feto, posibilidades de corrección por vía de intervenciones, como de hecho ha sucedido y afecciones reales y definitivas de la niña una vez realizadas éstas».

Por el contrario, las sentencias que se invocan como elemento de comparación mantienen un criterio distinto y estiman la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Así:

En la sentencia de dieciocho de junio de dos mil uno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya se dice en el fundamento jurídico tercero:

Es a partir de esa dificultad, escaso lapso de tiempo entre la posibilidad médica de detectación de taras y la legal de acudir al aborto eugenésico, como debe ser enjuiciado y decidido el presente conflicto.

Es cierto que la ecografía de diagnóstico de malformaciones no se hizo hasta la semana 23 del embarazo cuando pudo hacerse en las tres semanas anteriores, que eran idóneas para el mismo diagnóstico que hubiese permitido a la actora acogerse al remedio del aborto eugenésico. El problema radica en establecer a quién debe ser imputado ese retraso, si a la Administración sanitaria, a la Sra. Trinidad o a ambas.

En el control del embarazo de la actora de 9.7.91 se observó una disociación entre el desarrollo fetal esperado por la última regla de aquella y el estimado por la ecografía, situación que si bien es relativamente frecuente, y no totalmente significativa, debió alertar a los servicios médicos y conducirles a un control más riguroso del desarrollo del embarazo, es decir, a un plus de atención que resultase superior al normal; en este sentido, cuando, según la tesis de la Administración demandada, Doña. Trinidad no acudió a las visitas programadas para los días 17 y 23 de septiembre, su reacción debió ser más activa que la que tuvo, empleando todos los medios a su disposición para subsanar aquella incomparecencia, de ser cierto que se produjo, a fin de dejar a salvo, absolutamente, su responsabilidad

.

En la sentencia de veintiocho de mayo de dos mil tres del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en el fundamento jurídico tercero se afirma:

Particular referencia merece el concepto de funcionamiento anormal de la Administración Pública, representado en este supuesto por la personal actuación de un médico, el Sr. Trigo Terrades, que no informó a su paciente de los riesgos propios de un embarazo a los 39 años, que no informó de la posibilidad de alto riesgo de síndrome de Down, que no remitió a la paciente a la Unidad de Genética y Diagnóstico Prenatal para proporcionar una adecuada información, estudio y asesoramiento frente a riesgos genéticos, que no informó, indicó o facilitó la práctica del triple screning ni la amniocentesis, que incumplió el protocolo no escrito de actuación del Servicio de Obstetricia para mujeres embarazadas mayores de 35 años, declarando en el expediente que "si es o no objetor de conciencia es su problema personal". Tal conducta es el fundamento de la necesidad de responder la Administración a su responsabilidad patrimonial por el deficiente funcionamiento de un servicio público sanitario, que privó a una paciente de la necesaria información de su estado y con ello le impidió ejercitar libremente su derecho a optar, en su caso, por la alternativa de interrumpir su embarazo.

De la transcripción así realizada debe concluirse que existe la sustancial identidad exigible según lo establecido en el art. 96.1 de la Ley Jurisdiccional , para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, pues tanto en la sentencia recurrida como en las sentencias de contraste, se analizan supuestos de controles de embarazo, en casos de graves malformaciones en los respectivos fetos, que al no ser detectados debidamente no fueron comunicados a las madres en el tiempo necesario para poder optar por la interrupción voluntaria del embarazo. Pero mientras en las dos sentencias de contraste no se exige que haya quedado acreditada la voluntad de las madres de haber optado por dicha interrupción voluntaria, considerando suficiente para la responsabilidad de la Administración sanitaria, el hecho de que no se informase a las madres, por el contrario la sentencia de instancia, mantiene una doctrina contraria, entendiendo que hubiera debido quedar plenamente acreditado que de haberse conocido las anomalías del feto, se hubiese hecho uso de la indicación eugenésica, no siendo suficientes meras especulaciones o hipótesis sobre esa posible opción por parte de la madre.

Importa precisar, y resulta especialmente relevante, que los actores solicitaron una indemnización de 72.000 euros no por las lesiones físicas con las que nació su hija, sino por lo que consideraban que era un daño resarcible diferente, cual era haber privado a los recurrentes, y en especial a la madre, de una información trascendente para optar por la posibilidad de aborto eugenésico, lesionando su facultad de autodeterminación ligado al principio de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución ) y el derecho a la información para ejercer sus libres determinaciones (art. 10.1 y 5 y 6 de la Ley General de Sanidad ). En definitiva pues, solicitaban indemnización por el daño moral derivado de no haber podido optar por la interrupción del embarazo al no habérseles informado sobre las malformaciones del feto.

Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de Marzo de 2006 (Rec.Cas.271/2002) y 3 de Octubre de 2.000 (Rec.Cas.3905/96 ) ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

"Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr ., FJ 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]".

Así recogida la posibilidad de indemnización de daño moral resulta necesario precisar si concurren los demás requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial entre los cuales la relación de causalidad aparece como esencial. En este sentido debe hacerse constar que la teoría de los cursos causales no verificables usada por la jurisprudencia norteamericana en casos de errores en el diagnóstico prenatal, permite al facultativo aducir que no es seguro que de haber sido correcto el diagnóstico la decisión del interesado hubiese sido distinta, si bien en estos supuestos se hace recaer sobre el médico la carga de probar que tal decisión habría sido la misma con un diagnóstico acertado. Esta teoría ha tenido distinta acogida en la jurisprudencia, de manera que mientras fue seguida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 1.997 , fue abandonada en las dictadas con fechas de 4 de Febrero de 1.999 y 7 de Junio de 2.002, en las que no se consideró probado que la madre de conocer las malformaciones del feto, habría abortado.

En la primera se estimó la acción de responsabilidad derivada de una falta de información sobre una prueba practicada por lo que se le impidió a la madre haber interrumpido legalmente su embarazo, mientras que en la segunda, por el contrario, se denegó la indemnización reclamada por el padre de una niña que nació con graves malformaciones congénitas que no fueron detectadas con los estudios ecográficos, declarándose que la genética está fuera de las posibilidades de evitar el resultado y además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante habría tomado la decisión de interrumpir el embarazo. Finalmente, la Sentencia de 7 de Junio de 2.002 considera que no había prueba de que la embarazada de haber conocido la existencia de malformaciones en el feto hubiese abortado, lo que le lleva a la absolución del médico demandado.

Esta Sala y Sección, en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 14 de Julio de 2.001 (Rec.Casac.2280/97) y 18 de Mayo de 2.002 (Rec.Casac. 280/98 ), ha tenido en cuenta a efectos de fijar el nexo causal entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido, la conducta del personal médico. Partiendo de la base establecida en estas sentencias resulta evidente que en los supuestos de daño moral al que antes nos hemos referido, sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial.

No cabe duda, pues, que la Sentencia recurrida contiene una doctrina contraria a la recogida en las sentencias de contraste, las cuales por el contrario, se pronuncian en los términos que hemos recogido.

Apreciándose pues esa infracción de doctrina en la Sentencia recurrida, procede entrar en el fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate que no son otros que determinar que el daño moral reclamado en autos sea imputable causalmente al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sanitarios y es lo cierto, y así lo tiene por probado la sentencia de instancia, que no se informó a los recurrentes sobre los concretos resultados de las pruebas médicas que podían evidenciar una cierta malformación del feto como los referentes a los niveles de Alfafetoproteína superiores a los normales, y los quistes hallados en plexos coroideos, y esa falta de información, vulnerando los preceptos de la Ley General de Sanidad antes citados determinó la imposibilidad de decidir si optaban o no por la facultad de interrumpir libremente el embarazo, no habiendo probado la Administración Sanitaria, como le hubiera incumbido en función de cuanto antes se ha argumentado, que la recurrente no hubiera optado por el aborto eugenésico en el supuesto de que la información sobre las malformaciones del feto le hubiera sido comunicada, por lo que cabe apreciar el nexo causal necesario para apreciar en el caso de autos, la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.

A la vista de lo expuesto, de conformidad con lo solicitado en el petitum del escrito de demanda, fijamos como indemnización por el daño moral, valorando todas las circunstancias concurrentes en los recurrentes, la cantidad de setenta y dos mil euros (72.000 €), que ya actualizamos a este momento de dictar Sentencia.

Respecto de las costas causadas en este recurso de casación para la unificación de doctrina, de conformidad con el artículo 139 de esta Ley Jurisdiccional , cada parte satisfará las suyas, sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las originadas en las instancias.