STS, 13 de Mayo de 2003

En 22 de febrero de 2.000 por el Procurador Don Luis Pozas Osset se interpuso el recurso que fue registrado por la Sala con el número 159 de 2.000.Así se hizo constar mediante Diligencia en la que se designó Magistrado Ponente. En 7 de marzo de 2.000 se dictó Providencia admitiéndose a trámite el recurso y requiriendo a la Administración demandada en los términos del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción para que remitiese el expediente y ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley.

Por Providencia de 7 de abril siguiente se tuvo por recibido el expediente y por personada a la Administración demandada y se acordó la entrega al Procurador de la recurrente del expediente, concediéndole plazo para que dedujera la demanda en veinte días presentando la misma en el plazo concedido. En la suplica de la demanda la sociedad recurrente solicitó el recibimiento del pleito a prueba y pidió la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1.999 y que se declarase la responsabilidad del Estado legislador por los daños infringidos a la recurrente que cifró en la suma de 159.505.18¤.

Por Diligencia de Ordenación de 16 de mayo de 2.000 se tuvo por formalizada la demanda y se dispuso que las actuaciones pasasen al Sr Abogado del Estado con entrega del expediente para que en el plazo de veinte días contestase la demanda. La contestación se presentó en tiempo y forma solicitando el Sr. Abogado del Estado la no admisión de la proposición de prueba pretendida de contrario, y la desestimación del proceso.

La Sala en 8 de junio de 2.000 dictó Auto fijando la cuantía del proceso en 26.539.430 pesetas y dispuso el recibimiento del proceso a prueba por término de quince días para proponer la que la parte recurrente tuviese por conveniente, debiendo versar la misma sobre los puntos de hecho que se relacionaban en el segundo otrosí del escrito de demanda.

Mediante Auto de 26 de octubre siguiente la Sala declaró concluso el periodo de práctica de prueba y requirió al Procurador de la recurrente para que devolviera los despachos que por su medio se habían librado. El siguiente 17 de noviembre la Sala dictó Providencia concediendo a la demandante el plazo de diez días para la presentación del escrito de conclusiones y recibido éste el día 21 de febrero de 2.001, se dio traslado al Sr Abogado del Estado para que cumplimentara dicho trámite. El día 12 de marzo y por providencia de esa fecha, se dejaron los autos pendientes de votación y fallo, señalándose para ello la audiencia del día 6 de mayo de 2.003, fecha en la que efectivamente se deliberó, votó y falló.

La demanda se dirige por la representación procesal de Gasparin S.A., contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 17 de diciembre de 1.999, en el que se resuelve la reclamación formulada por la recurrente de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar aquélla.

La súplica del escrito citado pretende obtener de la Sala una sentencia que anule el Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido y declare la responsabilidad de la Administración del Estado por los daños infringidos a Gasparin, S.A., condenándole a satisfacer a la empresa recurrente la cantidad de 26.539.430 pesetas en concepto de indemnización de los daños sufridos por la actividad del Estado legislador al imponer el gravamen complementario sobre la tasa de los juegos de suerte, envite o azar para las máquinas recreativas tipo B en 1.990. Esa cifra se desglosa en la suma de 18.893.250 pesetas indebidamente ingresadas en su momento, más los perjuicios experimentados al verse obligada a solicitar la baja de veintinueve máquinas que tenía legalmente instaladas y que estaban autorizadas hasta el 31 de diciembre de 1.990, pérdidas que cifra en la suma de 7.646.180 pesetas.

Podemos sentar los siguientes hechos, en los que se funda la petición deducida en la demanda: 1. El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5 de 1.990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba, artículo 38. Dos.2, un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

2. En cumplimiento de dicha norma la recurrente, en su calidad de empresa operadora, venía obligada a ingresar al tesoro público la cantidad de 25.657.500 pesetas, resultante de multiplicar las 233.250 pesetas antes referidas por 110 máquinas recreativas de tipo B que tenía en explotación en dicho ejercicio. La recurrente solicitó el aplazamiento-fraccionamiento del pago del gravamen complementario, petición que le fue denegada.

3. Previo agotamiento de la vía económico-administrativa, Gasparin, S.A., acudió a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, que desestimaron sus pretensiones.

4. El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de octubre de 1996 por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.Dos.2 de la Ley 5 de1.990, de 29 de junio.

5. Por acuerdo del Consejo de Ministros del día 17 de diciembre de 1999, se resolvió desestimar la reclamación sobre la base de la no revisabilidad de procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y el artículo 158 de la Ley General Tributaria.

La Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración por actos legislativos estableciendo el artículo 139.3 que "Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dicho actos". Responde sin duda esta regulación a la consideración de la responsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo.

Se ha mantenido que si la Ley no declara nada sobre dicha responsabilidad, los Tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemnizar. No es necesario que lo hagamos, no sólo porque la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de este proceso, sino también porque, por definición, la Ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una Ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles.

Este mismo principio ha sido defendido desde tiempo relativamente temprano por nuestra jurisprudencia, separando el supuesto general de responsabilidad del Estado legislador por imposición de un sacrificio singular de aquél en que el título de imputación nace de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley. La sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1991, además de remitir la responsabilidad por acto legislativo a los requisitos establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (que la lesión no obedezca a casos de fuerza mayor; que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; que no exista el deber de soportarlo; y que la pretensión se deduzca dentro del año en que se produjo el hecho que motive la indemnización y de afirmar que "en el campo del Derecho tributario, es obvio que la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria", añade que "el primer hito señalado por el Tribunal Constitucional para la responsabilidad del Estado-legislador ha de buscarse en los efectos expropiatorios de la norma legal. Pero con ello queda no agotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos "leyes" quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley." La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de Ley declarada inconstitucional.

Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen normalmente eficacia prospectiva o ex nunc (los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional no vienen definidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional "que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso", sentencia del Tribunal Constitucional 45 de 1.989, fundamento jurídico 11.

El Tribunal Constitucional en Pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159 de 1997, considera, ciertamente, que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 173 de 1.996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.Dos.2 de la Ley 5 de 1990, de 29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una Ley luego declarada inconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, sentencias del Tribunal Constitucional 45 de 1.989, 55 de 1.990 y 128 de 1.994.

Esta Sala considera, sin embargo, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el Poder Legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada. Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó.

La sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros Tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada. Con ello se impidió la devolución de lo indebidamente ingresado consiguiente a la anulación de la actuación viciada. Esta devolución se produjo, en cambio, en otros supuestos idénticos resueltos por otros órganos jurisdiccionales que creyeron oportuno plantear la cuestión. La firmeza de la sentencia no legitimó el perjuicio padecido por la recurrente, directamente ocasionado por la disposición legal e indirectamente por la aplicación administrativa de la norma inconstitucional. Es precisamente dicha sentencia, de sentido contrario a la pronunciada por los Tribunales que plantearon la cuestión de inconstitucionalidad y la vieron estimada, la que pone de manifiesto que el perjuicio causado quedó consolidado, al no ser posible la neutralización de los efectos del acto administrativo fundado en la Ley inconstitucional mediante la anulación del mismo en la vía contencioso- administrativa, no obstante la constancia de la sociedad interesada en mantener la impugnación contra el acto que consideraba inconstitucional.

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización debe comprender el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas, la cantidad de 18.893.250 pesetas, resultante de multiplicar las 233.250 pesetas antes referidas por 81 máquinas recreativas de tipo B que tenía la empresa en explotación en dicho ejercicio, cuya procedencia y justificación resulta probada por los ingresos efectuados por la empresa en su momento en la Hacienda de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

No podemos incluir los restantes conceptos a que hace referencia la empresa recurrente, a excepción de los recargos o intereses a que luego aludiremos, por cuanto no han sido acreditados. No resulta justificado que el gravamen complementario haya determinado de manera efectiva y en una cantidad total comprobable directamente un perjuicio económico por encima de la cantidad realmente satisfecha, cuya devolución constituye en principio la consecuencia lógica de la inconstitucionalidad luego declarada de su abono. Contribuye a nuestra conclusión sobre la falta de prueba de otros perjuicios por pérdidas económicas o pérdidas de beneficios, respecto de las cuales es bien sabido que nuestra jurisprudencia exige una prueba cierta y rechaza los perjuicios hipotéticos o no bien determinados, el hecho de que no se ha practicado prueba pericial.

No se ha probado, en conclusión, que el perjuicio económico padecido por encima de los abonos realizados haya obedecido en proporción suficiente a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y, consiguientemente, que exceda del riesgo normalmente imputable al empresario, que éste tiene la obligación de soportar. Coadyuva a esta conclusión el observar que la cuantía definitiva de la cuota quedó legalmente consolidada con efectos de primero de enero del año siguiente, por lo que en todo caso el aumento de la tasa desde dicha fecha hubiera generado unos perjuicios análogos que indudablemente tiene el deber de soportar.

No modifica esta conclusión el hecho acreditado por la recurrente de su solicitud de baja de 29 máquinas que tenía legalmente instaladas y que podía continuar explotando hasta el 31 de diciembre de 1.990. Como decimos esa petición fue atendida por la resolución de la Delegación de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía en Huelva de 10 de agosto de 1.990. De ese hecho no puede concluirse como se pretende que la razón de la baja fuese la creación del gravamen complementario y los perjuicios económicos que ello supuso de descenso de las ganancias obtenidas por las máquinas, ya que pudo obedecer a múltiples razones propias de la dimensión del negocio, de los emplazamientos de las máquinas u otras. No se acredita el enlace directo y necesario entre la decisión de dar de bajas las máquinas y la imposición del gravamen, y tampoco es argumento suficiente para convencernos de lo contrario el hecho de que en ese momento se dieran de baja un número importante de máquinas puesto que las razones podían ser muy variadas y distintas en cada caso sin que exista la prueba concluyente de la relación entre la imposición del gravamen y el cese de la actividad de las máquinas.

Esta Sala, sin embargo, en aras del principio de total indemnidad que preside el Derecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el pago del principal del perjuicio producido el abono de intereses, sentencia de 20 de octubre de 1997, como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo ese principio que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración. La consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño, sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997.

Otro de los procedimientos admitidos jurisprudencialmente para lograr la total indemnidad es el hoy consagrado por el artículo 141.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con arreglo al cual la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Aún cuando en la demanda no se formule petición alguna para que se reconozcan los intereses de la cantidad objeto de la indemnización, es decir la suma indebidamente ingresada por el gravamen complementario, la Sala considera procedente acogerse a este mecanismo de actualización del valor de la deuda y, consiguientemente, entiende que procede incluir en la indemnización que debe satisfacerse el interés legal procedente de la suma abonada 18.893.250 pesetas desde la fecha del ingreso hasta la de esta sentencia. A partir de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 106 de Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa.

Debe estarse a lo dispuesto en materia de costas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa y, en consecuencia, declarar que esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen una condena en costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,