STS, 23 de Enero de 2001

Por el representante procesal de la Empresa operadora VIMATIR S.L. se interpuso recurso contencioso- administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo. Una vez recibido se le entregó a la parte recurrente para formalizar la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos terminaba suplicando lo siguiente: «Dicte sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a Derecho y en consecuencia declarar nula, la resolución impugnada, declarando en el caso que nos ocupa la existencia de Responsabilidad del Estado legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra de 23.208.913 ptas.-, (importe del principal e intereses pagados) y las costas causadas en la diferentes reclamaciones efectuadas para obtener los ingresos efectuados por este concepto, incluidas las de mi mandante en el actual recurso en su caso, a expensas de las que se fijen en ejecución de sentencia, a las que deberán añadirse los intereses legales correspondientes a los fines de que la reparación sea in integrum, intereses éstos que quedarán fijados en ejecución de sentencia y con expresa imposición de cosas a la Administración si se opusiere, en los términos prevenidos en el art. 131 de la Ley jurisdiccional.» Por medio de un primer otrosi interesó el recibimiento a prueba del presente recurso.

El Sr. Abogado del Estado, contestó la demanda, oponiéndose a la misma mediante escrito en el que después de alegar lo que a su derecho convino, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto por "Vimatir, S.L." contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, al ser el mismo plenamente conforme a derecho, con imposición de las costas a la mercantil recurrente.

Por auto de 12 de abril de 1999, la Sala acordó recibir el presente recurso a prueba, concediendo a las partes treinta días comunes para proponer y practicarla, emplazándoles para que formulen por escrito, los medios de prueba de que intenten valerse.

Por Auto de 18 de noviembre de 1999 la Sala acordó: «Tener por renunciado al recurrente a la prueba pericial propuesta, acordándose conceder al mismo el término de quince días para que presentara escrito de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoye sus pretensiones».

Evacuado dicho traslado, se concedieron quince días al Sr. Abogado del Estado para el trámite de conclusiones sucintas, quien presentó escrito en el que alegó lo que a su derecho convino.

Conclusas las actuaciones, se quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondan.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día ONCE DE ENERO DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

A. En este proceso contencioso administrativo, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 536/1998, el representante procesal de VIMATIR S.L. impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente 1935/97), que desestimó la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado legislador que el aquí demandante solicitaba.

2. Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse importa retener los siguientes datos:

1. La Ley 5/90 (BOE 30-6-90), sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria estableció, en su artículo 38, 2.2, un gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar. Este gravamen complementario se declaró aplicable a las máquinas o aparatos automáticos aptos para la realización de juegos clasificados como "B" o "C" cuya tasa fiscal correspondiente al año 1990 se hubiera devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. El citado gravamen, que se devengaba el día de entrada en vigor de la Ley, y que debía satisfacerse en los 20 primeros días naturales del mes de octubre de 1990, era aplicable exclusivamente en ese año, y su cuantía se fijaba, para las máquinas tipo "B", en 233.250 pesetas, diferencia entre la cuota ya pagada a la entrada en vigor de la Ley -141.750 pesetas- y la nueva cuota fija anual establecida en 375.000 pesetas.

2. En fecha 8 de octubre de 1990 el hoy recurrente presentó ante los Servicios Territoriales de la Consejería de Economía y Hacienda de la Generalidad Valenciana, en su condición de titular de la Empresa Operadora de máquinas recreativas las correspondientes declaraciones-liquidaciones por importe acumulado de 16.327.500 pesetas, correspondientes al gravamen complementario relativo a ocho máquinas recreativas. Al propio tiempo, y de conformidad con la disposición adicional 3ª del Real decreto 1163/90, de 21 de septiembre, solicitaba la rectificación de esas liquidaciones por considerar inconstitucional la Ley 5/90.

3. Confirmadas las autoliquidaciones y desestimada la devolución de ingresos indebidos instada, la recurrente interpuso la correspondiente reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia que, resuelta por dicho órgano, desestimo sus pretensiones, validando por ende el acto administrativo de confirmación de la declaraciones-liquidaciones presentadas.

4. Agotada la vía administrativa, la compañía dedujo recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAR, que fue fallado mediante sentencia nº 535 del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 8 de julio de 1994, nuevamente desestimatoria. Debe señalarse que mientras esto ocurría, los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid, promovieron varias cuestiones de inconstitucionalidad contra el art. 38 dos.2 de la Ley 5/90, siendo admitidas a trámite por el Tribunal Constitucional.

5. Contra dicha resolución se preparó recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recurso que fue inadmitido al considerarse que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 8 de julio de 1994 no era -por la individual cuantía del gravamen complementario (233.250 ptas.)- susceptible de alcanzar rango casacional.

6. En cumplimiento de dicha norma, VITAMIR S.L. hubo de ingresar al Tesoro Público, la cantidad de 16.327.500 ptas, resultante de multiplicar las 233.250 ptas. antes referidas, por 70 máquinas que tenía en explotación la empresa operadora, en dicho ejercicio. Dicho informe fue objeto de ingreso en fecha en diversas fechas ?? , según se acredita en las certificaciones que ingreso que adjuntaba con su demanda.

   Tales liquidaciones se vieron incrementadas en virtud del concepto "intereses de demora" aplicados desde el momento de finalización del período de pago, intereses que, dando lugar a la liquidación técnica complementaria números 12/95/DI/72, ascendían, conjuntamente, a la cantidad de 6.881.413 de pesetas, habiéndose ingresado dicho importe según consta en la carta de pago que adjuntaba igualmente con su demanda.

   VITAMIR S.L. ha ingresado, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 38.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, entre principal, recargo e intereses, la cantidad de 23.208.913 pesetas.

7. Tiempo después, el Tribunal Constitucional dictó en fecha 31 de octubre de 1996, Sentencia 173/96 BOE 3.12.96 resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad, por la que declaró "inconstitucional y nulo el art. 38 dos. 2 de la Ley 5/90, de 29 de junio".

8. Con fecha 31 de octubre de 1996 (publicada en el BOE en 3-12-96) el Pleno del Tribunal Constitucional dictó sentencia declarando inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2, de la Ley 5/90, de 29 de junio por vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 CE.

9. Con fecha 27 de octubre de 1997 el hoy recurrente presentó escrito solicitando del Consejo de Ministros el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por actos del Poder Legislativo y el consiguiente derecho a percibir una indemnización: 23.208.913 pesetas a que ascendía el principal e intereses de demora abonados en su día, asi como los intereses legales de dicha cantidad desde que efectuó el ingresó en las arcas públicas.

10. Con fecha 18 de septiembre de 1998 se dictó resolución por el Consejo de Ministros desestimando la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador; acto administrativo contra el que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98) 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/1998), 27 de diciembre de 2000 (recurso 521/1998), si bien en la tres últimas se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1,LOTC.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad extracontractual derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados por la primera de las citadas Sentencias, al haber la demandante agotado los recursos en vía administrativa y sede jurisdiccional para obtener la devolución de parte de lo pagado por el aludido gravamen complementario, de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquella primera sentencia a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, entre los conceptos indemnizables, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario a la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana (16.327.500 ptas) además del recargo (6.881.413 ptas.), y que, ascendió a la suma total de veintitrés millones doscientas ocho mil, novecientas trece pesetas (23.208.913 ptas= 16.327.500 ptas. + 6.881.413 ptas.)

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido ya en nuestra Sentencia de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en esta última sentencia, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, Ar. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1, LOTC, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en autoridad de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma Valenciana, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a la Generalidad Valenciana, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

En su escrito de conclusiones, la parte recurrente amplía en realidad su reclamación a los conceptos que ahora se dirán, lo que resulta improcedente no sólo porque no es legalmente correcto alterar el petitum, sino porque esa reclamación adicional (por los demás conceptos de valor residual de las máquinas desaparecidas, las cantidades satisfechas en concepto de segundo plazo de la tasa de juego del ejercicio 1990, el valor de los locales perdidos y el lucro cesante por las recaudaciones dejadas de percibir), es también improcedente en cuanto al fondo ya que no consta que las máquinas fuesen dadas de baja y retiradas del funcionamiento por razón del gravamen complementario, y, por consiguiente, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998) 15 de julio de 2000 (recurso 736/97), no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora por el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar, y, por consiguiente, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia, que repetimos se ha pedido en conclusiones, la determinación de la cuantía de la indemnización, ya que ésta debe quedar reducida a la cantidad total satisfecha por el gravamen complementario de la tasa de juego y a los aludidos intereses de demora por la liquidación practicada.

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 37 a 79 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y 67 a 72, y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.