STS 189/2003, 27 de Febrero de 2003

1.- La Procuradora Dª Ana María Hernández Soler, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Obispo Juano, 6 de Ciutadella de Menorca, Dª María Teresa , D. Humberto , D. Jose Luis , Dª Luz , D. Marco Antonio , Dª Ángeles , D. Gaspar , Dª Mónica , D. Víctor , Dª Edurne , D. Víctor , Dª Edurne , D. Alvaro , Dª Victoria , D. Ismael , Dª Guadalupe , D. Jose Pablo , Dª Ana María , D. Ángel , Dª Paula , D. Oscar , Dª Erica , D. Jesús Carlos , Dª María Dolores , D. Everardo , Dª Montserrat , D. Jose Carlos , Dª Elsa , D. Alfonso , Dª María Consuelo , Dª Luisa , Dª Celestina y D. Pablo , interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra "Daben, S.A.", D. Rogelio y D. Eusebio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que estimando la presente demanda declare que los demandados son responsables de los vicios y defectos de la construcción relacionados en el presente escrito, por defecto de la construcción al no haber observado las normas de la buena construcción en cuanto a la adhesión de los azulejos, pavimento y zócalos, y en su consecuencia se les condene, en forma solidaria a realizar a sus exclusivas el cambio de la totalidad de los azulejos, pavimento cerámico y zócalos del edificio, tanto en las zonas privativas como en las comunales, para tener en perfectas condiciones de utilización, seguridad y salubridad el edificio, así como cuantas reparaciones por defectos de construcción resulten en el periodo probatorio, y en su consecuencia condenarles en forma solidaria en el caso de no poder discernirse la responsabilidad específica de unos y la exoneración de otros, o la parte de responsabilidad individual que correspondan a a cada uno de los demandados, bajo apercibimiento de que si no lo efectúan se mandará ejecutar a su costa. Asimismo, en cuanto al piso NUM000 , propiedad de D. Jose Luis y Dª Luz , se condene a los demandados a la reparación de los armarios de cocina que se han desprendido como consecuencia de la mala instalación de los azulejos que hacían de agarre de los mismos; en cuanto al piso NUM001 , se condene al pago por los demandados a su propietario D. Everardo y Dª Montserrat la suma de 166.637 ptas. a que ascendió su reparación según documento 23 acompañado a la demanda; en cuanto al piso NUM002 -, propiedad de D. Humberto cuyos desperfectos fueron objeto de reparación parcial por Daben, S.A. con azulejos de distinto color, se proceda al cambio de azulejos y pavimento de forma que todos los azulejos queden con igual color y estado; en cuanto al piso NUM003 propiedad de Dª María Teresa , se condene los demandados a la reparación de las correderas y puertas de los armarios que se han deteriorado por la mala calidad y colocación de las mismas. Asimismo, se proceda a la reparación de las persianas enrollables del exterior en tiempos de lluvia, que no se pueden abrir ni cerrar, por entrar agua en la madera obstruyendo las correas, así como cuantas obras resulten necesarias para evitar las referidas filtraciones; en cuanto al piso NUM004 , propiedad de D. Alfonso y Dª María Consuelo se abone a su propietario el total importe de 342.329 pts. que tuvo que soportar por el arreglo del desprendimiento de azulejos en cocina y baño; por la formación de juntas de dilatación en cubierta y arreglos de rejuntado en zócalo y cubierta, según documento 37 acompañado a la demanda; y, en cuanto al piso NUM004 propiedad de D. Ángel y Dª Paula se proceda al arreglo en la cubierta del edificio, con la formación de las juntas de dilatación y otros arreglos que resulten necesarios en período probatorio. Asimismo se condene a los demandados al pago de las costas procesales.

2. - La Procuradora Dª Montserrat Miró Martí, en nombre y representación de D. Eusebio , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia desestimando la demanda interpuesta de adverso contra mi principal con expresa condena en costas a la actora.

3. - El Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada, en nombre y representación de D. Rogelio , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia desestimando las pretensiones de la demanda respecto a mi representado, absolviendo libremente al mismo e imponiendo las costas causadas a la parte actora.

4. - La Procuradora Dª Dolores Pérez Genovard, en nombre y representación de "Daben, S.A.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia desestimando la demanda interpuesta de adverso contra mi principal con expresa condena en costas a la actora..

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Ciutadella de Menorca, dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hernández Soler en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Obispo Juano, 6 de Ciutadella de Menorca, y otros, sobre ruina, y contra "Daben, S.A.", representada procesalmente por la Procuradora Sra. Pérez Genovard, D. Rogelio , representado procesalmente por el Procurador D. Ricardo Squella y D. Eusebio , representado procesalmente por la Procuradora Sra. Miró Martí y debo absolver y absuelvo a los codemandados Sr. Rogelio y Sr. Pablo de toda responsabilidad y debo condenar y condeno a Daben, S.A. a reparar los daños y perjuicios que se hayan ocasionado a los actores derivados de los vicios de construcción y al pago de las costas procesales.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "Daben, S.A." al que se adhirió la Comunidad de Propietarios Obispo Juano, 6 de Ciutadella, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 17 de abril de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Pérez Genovard, en nombre y representación de "Daben, S.A." y se estima el formulado por vía de adhesión por la Procuradora Dª Ana María Hernández Soler, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Obispo Juano, 6 de Ciutadella, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 1995 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Ciutadella, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución en el sentido que se dirá. 2º.- Se estima la demanda deducida por el Procurador Sra. Hernández, en la antes indicada representación, contra "Daben, S.A." y D. Eusebio y se condena a los expresados demandados solidariamente a reparar los daños y perjuicios que se hayan ocasionado a los actores derivados de los vicios de construcción denunciados en la demanda, así como al pago de las costas de la primera instancia causadas por la parte demandante. 3º.- Se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la absolución de D. Rogelio . 4º.- Se imponen a la parte demandada-apelante las costas de esta alzada derivadas de su recurso, causadas a la parte adversa.

1.- La Procuradora Dª Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de "Daben, S.A.", interpuso recurso de casación fundado en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para la parte en relación al art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 24 de la Constitución Española, arts. 53 y 54 del R.D. 2090/1982 de 24 de julio (Estatuto General de la Abogacía), así como sentencia del Tribunal Constitucional de 29 noviembre de 1985. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1.692 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción de la Orden 27 de septiembre de 1974 (art. 2 y ss.) en relación con el Decreto de 23 de diciembre de 1972 (arts. 6 y ss) y de la jurisprudencia que a continuación se menciona. TERCERO.- Al amparo del artículo 1.692 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción de los artículos 1101, 1107 y ss del Código civil. CUARTO.- Al amparo del artículo 1.692 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del art. 1591 del Código civil y la doctrina jurisprudencia que lo desarrolla.

2. - La Procuradora Dª Laura Diez Espi, en nombre y representación de D. Eusebio , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692 motivo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para la parte recurrente al no haber sido citada al acto del juicio oral en segunda instancia; infracción del art. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 1692 número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se vulnera, por violación, el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por abuso de la condena con reserva. TERCERO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 1692 número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se vulnera, por violación, el artículo 360 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por abuso de la condena con reserva. CUARTO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 1692 número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se vulnera, por violación, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia. QUINTO.- En apoyo al art. 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se estima infringido el artículo 1591 del Código civil y su jurisprudencia. SEXTO.- En apoyo al art. 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir la sentencia recurrida el art. 1137 y 1138 del Código civil y su jurisprudencia. SEPTIMO.- En apoyo al art. 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir la sentencia recurrida el art. 1591 del Código civil y su jurisprudencia.

5. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de D. Rogelio , impugnó el recurso de casación interpuesto por D. Eusebio . La Procuradora Dª Laura Diez Espi, en nombre y representación de D. Eusebio , impugnó el recurso interpuesto por "Daben, S.A.".

6. - No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de febrero del 2003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

1. - Se ha ejercitado en este proceso, hoy en casación, la acción de responsabilidad decenal que contempla el artículo 1591 del Código civil por una Comunidad de propietarios y por propietarios que integran la misma, contra la entidad promotora y constructora del edificio DABEN, S.A., contra el arquitecto D. Rogelio y contra el arquitecto técnico D. Eusebio . El edificio presenta un problema general en el alicatado y en los suelos, consistente en el desprendimiento generalizado de los azulejos en los alicatados y el abombamiento y desprendimiento de las baldosas en los suelos del edificio. Lo cual queda calificado como vicios ruinógenos, según el amplio concepto de ruina funcional que ha dado la jurisprudencia (sentencias, entre otras muchas, de 16 de diciembre de 1991, 21 de marzo de 1996, 4 de marzo de 1998).

2. - La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Palma de Mallorca, revocando parcialmente la del Juzgado de 1ª Instancia de Ciutadella de Menorca, detalla los vicios, los considera consecuencia de una mala ejecución de la obra y declara que son imputables al constructor (fundamento 7º) y el reproche culpabilístico debe extenderse también al aparejador (fundamento 8º) por lo que condena a ambos, solidariamente, a reparar los daños y perjuicios derivados de los vicios de construcción.

Ambos codemandados condenados han interpuesto sendos recursos de casación. El de la entidad constructora, DABEN, S.A. contiene cuatro motivos. El del arquitecto técnico D. Eusebio , siete.

1. - El motivo primero del recurso de casación interpuesto por DABEN, S.A. se formula al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para la parte en relación al art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 24 de la Constitución Española, arts. 53 y 54 del R.D. 2090/1982 de 24 de julio (Estatuto General de la Abogacía), así como sentencia del Tribunal Constitucional de 29 noviembre de 1985.

   Todo ello lo refiere, este motivo, a la práctica de la prueba pericial, practicada en primera instancia y esencial en el ejercicio de este tipo de acciones de responsabilidad del artículo 1591 del Código civil y todo ha sido resuelto correctamente por la sentencia de la Audiencia Provincial, que destaca que no hubo infracción de norma procesal, ni, mucho menos, indefensión. La prueba pericial fue admitida por Auto de 16 de diciembre de 1994, cuya resolución fue consentida por la parte recurrente. Esta no compareció al nombramiento de perito, habiendo sido citada. Fue igualmente citada para la ratificación del perito, en que tampoco compareció. No solicitó en segunda instancia el recibimiento a prueba, si hubiera pensado que el dictamen pericial era incompleto.

   De lo cual se desprende que no hubo infracción de ninguna de las normas que se han citado en este motivo, ni hubo indefensión. De lo que se desprende del desarrollo del motivo es un mal entendimiento con su Abogado, que podrá tener consecuencias jurídicas, pero en ningún caso constituir motivo de casación. En fin, se desprende la desestimación del motivo.

2. - El motivo segundo, al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción de la Orden 27 de septiembre de 1974 (art. 2 y ss.) en relación con el Decreto de 23 de diciembre de 1972 (arts. 6 y ss) y de la jurisprudencia, en relación con la responsabilidad del arquitecto.

   El motivo se desestima por tres razones: primera, porque no cabe en el recurso de casación del orden jurisdiccional civil la cita de normas administrativas como sustento del motivo (sentencias de 30 de diciembre de 1998, 26 de septiembre de 2000, 25 de abril de 2002); la segunda, porque la imputación de responsabilidad por la producción de un daño es independiente del cumplimiento de normas reglamentarias; la tercera, porque no cabe en casación que la parte demandada recurrente interese la condena de otro codemandado (sentencia de 7 de diciembre de 1988, 7 de julio de 2000, 22 de febrero de 2001), lo cual es el fondo esencial de este motivo, en que se pretende y se expone insistentemente la responsabilidad del arquitecto.

3. - Los motivos tercero y cuarto se tratan conjuntamente porque ambos tienen el mismo contenido relativo a la cuestión de fondo. Se fundan en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncian infracción de los artículos 1101, 1107 y ss del Código civil (el tercero) y del art. 1591 del mismo código y la jurisprudencia que lo desarrolla (el cuarto). Y mantienen la no responsabilidad de la empresa constructora, porque cumplió las obligaciones que le indicaron arquitecto y aparejador (el tercero), de los cuales es la responsabilidad si el vicio radica en el proyecto o en la ejecución del mismo (el cuarto).

   Ambos motivos se desestiman por la misma razón. La sentencia recurrida expone con detalle (en el fundamento 7º) la imputación de responsabilidad al constructor, con base en unos hechos que son inalterables en casación, so pena de hacer supuesto de la cuestión, lo que está vedado en casación (sentencias de 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 9 de mayo de 2002, 13 de septiembre de 2002) y con un fundamento jurídico que esta Sala acepta y hace suyo. En efecto, la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra y, así, en el presente caso, en que el alicatado y el suelo presentan evidentes vicios que atentan a las mínimas normas de una buena construcción, no puede el constructor escudarse en la intervención de técnicos para amparar su actuación que ha producido vicios ruinógenos por vicios de la construcción, como dice el artículo 1591.

1. - El primero de los motivos del recurso de casación que ha interpuesto el arquitecto técnico, D. Eusebio , lo fundamenta en el nº 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse quebrantado las normas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para la parte recurrente al no haber sido citada al acto del juicio oral en segunda instancia, condenándosele en la sentencia sin haber sido oído, cuando en la sentencia de primera instancia había sido absuelto.

   Examinado el rollo de segunda instancia no aparece infracción ni indefensión alguna. En una primera providencia de 30 de noviembre de 1995 (folio 21 del rollo) se dispone la notificación de la misma, de puro trámite, en los estrados del Tribunal a este codemandado, recurrente en casación. En fecha 1 de diciembre del mismo año se presenta escrito por la Procuradora Sra. Montañé por el que, en virtud del emplazamiento, comparece ante la Audiencia Provincial en calidad de parte apelada (folio 25). La Providencia señalando la vista de la apelación (folio 42) se le notifica a dicha Procuradora (folio 45) a la que se notifica la sentencia (folio 57) y en auto de aclaración de 28 de abril de 1997 (folio 60) se insiste en que el Sr. Eusebio está representado por la Procuradora Sra. Montané, a la cual se le notifica (folio 63) y presenta un escrito (folio 67) en que alega que no se le ha citado para la vista ni notificado la sentencia, al que recae auto de 12 de mayo de 1997 (folio 68) en que se hace constar que sí se le ha notificado.

   No hay, pues, infracción alguna de las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 238 y 240, que cita como infringidas ni se ha producido indefensión.

2. - Los motivos segundo, tercero y cuarto se examinan conjuntamente, pues se apoyan en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tienen un contenido semejante al denunciar infracción de los artículos 359 y 360 de la misma Ley.

   En el segundo y en el tercero se emplea la extraña expresión, al referirse a la infracción de dichas normas, "por abuso de la condena con reserva". Y añade que la infracción consiste en no fijar el importe de la cantidad líquida objeto de la condena o no fijar las bases para realizar con arreglo a ellos la liquidación, lo que, a su vez, produce incongruencia. No se comprende el sentido de ambos motivos, puesto que en el suplico de la demanda, transcrito en el primero de los antecedentes de hecho, se peticiona no una condena al abono de una cantidad dineraria, sino el cumplimiento de la obligación de reparar los daños y, en algún caso concreto, el abono de la cifra que costó la reparación ya realizada; y el fallo de la sentencia objeto de este recurso - también transcrito en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución- condena "a reparar los daños y perjuicios que se hayan ocasionado a los actores derivados de los vicios de construcción denunciados en la demanda". Es decir, la condena se remite a la relación que hace la demanda y no es dineraria, por lo que no tiene sentido hablar de cantidad líquida ni de incongruencia y los motivos se desestiman.

   En el motivo cuarto se alega incongruencia, por razón de la condena en forma solidaria al recurrente y a la sociedad promotora y constructora. No hay incongruencia y el motivo se desestima. En el suplico de la demanda se interesa que a los demandados "se les condene, en forma solidaria..." y se advierte algo evidente: la condena solidaria procede si no se puede individualizar la responsabilidad de cada codemandado. En la sentencia recurrida no se hace tal individualización de responsabilidad y, por tanto, es correcta y congruente la condena solidaria.

3. - Los tres últimos motivos de este recurso de casación -quinto, sexto y séptimo- se refieren al fondo del asunto, es decir, a la condena del arquitecto técnico D. Eusebio , solidariamente con la empresa promotora y constructora DABEN, S.A. y se fundamentan en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Los motivos quinto y sexto tienen el mismo contenido: alegan la infracción de los artículos 1591 Código civil y 1137 y 1138 del mismo cuerpo legal, respectivamente y se refieren a la declaración de solidaridad; se insiste en que la responsabilidad de cada agente de la construcción debe ser individualizada y no cabe solidaridad cuando es factible la individualización. La sentencia de instancia ha concretado los vicios, imputando su responsabilidad a la constructora y al arquitecto técnico, sin individualizarla, ni posibilidad de individualización, lo que lleva consigo la solidaridad, tal como ha reiterado numerosa jurisprudencia: así, sentencias de 21 de diciembre de 1990, 30 de septiembre de 1991, 4 de junio de 1992, 3 de diciembre de 1993, 10 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1996, 4 de marzo de 1998, 27 de noviembre de 1999; esta última dice literalmente: "Es indudable que tanto la responsabilidad de los distintos oficios que confluyen en el hecho constructivo, como en cualquier otro supuesto de responsabilidad por culpa, ésta es individual y personalizada, pero la cuestión se plantea cuando el hecho dañoso se deriva de la realización de una obra, en la que confluyen la actuación de diferentes personas; en la búsqueda de cual de esas actuaciones es la causante del daño, puede acontecer que quede definida la actuación personal causante del daño, es claro que en este supuesto, solamente esa persona debe responder de la indemnización del daño causado, no dándose esa responsabilidad solidaria entre todas las personas que intervienen en el hecho constructivo, pero cuando es imposible esa determinación, según criterio mantenido también por pacifica y constante doctrina jurisprudencial (sentencias de 31-2-1997, 4-4-1997 y 13-3-1998, entre otras que establecen para los supuestos de la responsabilidad extracontractual, rige la de responsabilidad solidaria de los implicados cuando no es posible discernir la responsabilidad de cada uno), se establece una responsabilidad solidaria entre todos los que han intervenido en la construcción".

   Por tanto, por no haber quedado en autos acreditada la responsabilidad individual, sino la concausa de empresa y arquitecto técnico en los vicios ruinógenos producidos por la mala ejecución de la obra, es correcta la condena solidaria y los motivos se desestiman.

   El motivo séptimo mantiene que se ha producido en la sentencia de instancia la infracción del artículo 1591 del Código civil por no haber determinado la entidad de la ruina. Lo que no es cierto y el motivo se desestima, ya que se detallan los vicios ruinógenos (en el fundamento sexto) de forma completa en una resolución jurídica, sin necesidad de llegar al casuismo y enumeración, que corresponde más bien a una exposición pericial.

1. - Por todo lo que se ha expuesto, no se estima ninguno de los motivos de ambos recursos de casación por lo que procede declarar no haber lugar a los mismos

2. - Se imponen las costas a cada una de las partes recurrentes de sus respectivos recursos , tal como dispone el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español