STS 345/2004, 11 de Mayo de 2004

Con fecha 7 de octubre de 1994 se presentó demanda interpuesta por D. Fidel, en su propio nombre y en beneficio de su sociedad de gananciales con Dª Encarna, contra D. Enrique, D. Humberto, D. Casimiro, los herederos de D. Bartolomé, el Ayuntamiento de la Anteiglesia de Abadiño y la compañía de seguros La Vasco Navarra, solicitando se dictara sentencia por la que se declarase que los demandados estaban obligados de forma solidaria a indemnizar al actor en la cantidad de veinticinco millones de pesetas (25.000.000 de ptas.), condenándoles al pago de las costas.

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango, dando lugar a los autos nº 370/94 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda por separado: D. Humberto, proponiendo su falta de legitimación pasiva y subsidiariamente interesando su absolución o, subsidiariamente, la apreciación de compensación de culpas absolviéndole de abonar indemnización alguna; y cada uno de los demás, solicitando su absolución de la demanda con imposición de costas al actor.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 1995 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Sanz Velasco, en nombre y representación de Fidel contra D. Enrique, D. Humberto, D. Casimiro; D. Humberto, D. Casimiro y esposas a los solos efectos del art. 144 del R.H., Herederos de D. Bartolomé, Ayuntamiento de la Anteiglesia de Abadiño y la Cia. aseguradora la Vasco Navarra; condenando al Excmo. Ayuntamiento de Abadiño, la Compañía de Seguros "La Vasco Navarra S.A.", D. Enrique y D. Humberto a abonar conjunta y solidariamente a los demandantes la cantidad de 16.000.000 de ptas., en concepto de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual, desestimando la demanda en lo que se refiere a D. Casimiro y los herederos de D. Bartolomé, e imponiendo las costas del procedimiento en la forma que consta en el fundamento jurídico quinto de esta resolución."

Interpuesto por los demandados condenados contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 705/95 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 17 de julio de 1997 desestimando los cuatro recursos, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a los recurrentes las costas de la apelación.

Anunciados sendos recursos de casación por los cuatro demandados-apelantes contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados, pero como quiera que D. Enrique no compareció ante esta Sala para interponer su recurso, éste se declaró caducado por Auto de 1 de abril de 1998.

Las demás partes que habían preparado recurso de casación sí comparecieron ante esta Sala para interponerlo al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC: el Ayuntamiento de Abadiño por medio del Procurador D. Santos Gandarillas Carmona, articulando su recurso en dos motivos fundados en infracción de los arts. 1902 y 1903 CC; la compañía de seguros La Vasco Navarra S.A. articulando el suyo en cuatro motivos fundados en infracción de los arts. 1903-7º, 1902, 1903 y 1103 CC respectivamente; y D. Humberto articulando su recurso en cuatro motivos fundados, respectivamente, en infracción del art. 1902 en relación con el 1104 CC, 597 y 632 LEC, 1902 CC, y 1902 CC en relación con el art. 1-A-3 del Decreto de 19 de febrero de 1971.

Pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos prevenidos en el art. 1709 LEC de 1881 y devueltas con la fórmula de "visto" respecto de los dos primeros recursos pero interesando la inadmisión del motivo segundo del tercer recurso, por Auto de 17 de mayo de 1993 fueron admitidos los tres recursos.

Interesado el nombramiento de Procurador de oficio por el demandante, designada a tal efecto la Procuradora Dª María Teresa Fernández Tejedor y conferido traslado de los tres recursos a los recurridos, La Vasco Navarra S.A. impugnó el recurso de D. Humberto, interesando la casación de la sentencia impugnada en cuanto condenaba al Ayuntamiento y su aseguradora; y el demandante impugnó el recurso del Ayuntamiento interesando su desestimación con imposición de costas a dicho recurrente.

Por su parte, el demandante-recurrido impugnó únicamente el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Abadiño interesando su desestimación con imposición de costas a dicho recurrente.

Por Providencia de 8 de septiembre de 2000 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se señaló la votación y fallo de los tres recursos para el 18 de noviembre siguiente, pero con esta última fecha se dictó providencia suspendiendo dicho señalamiento por desprenderse del escrito de impugnación mencionado en el antecedente noveno que al demandante-recurrido únicamente se le había dado traslado del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Abadiño, de suerte que se acordó darle traslado de los otros dos recursos de casación para que pudiera impugnarlos en el plazo de veinte días

La referida parte evacuó el trámite conferido impugnando los recursos interpuestos por La Vasco Navarra S.A. y D. Humberto e interesando su desestimación con imposición de costas a dichos recurrentes.

Por providencia de 9 de febrero del corriente año se señaló nuevamente la votación y fallo de los tres recursos de casación para el 20 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Los tres recursos de casación a examinar, amparados en el art. 1692-4º LEC de 1881, se interponen contra una sentencia de apelación que confirmó íntegramente la de primera instancia condenando solidariamente al promotor-constructor de un edificio en construcción cuyas obras estaban paralizadas, al Ayuntamiento de la población en que dicho edificio se encontraba, a su aseguradora de responsabilidad civil y al arquitecto autor del proyecto y director de la obra a indemnizar en 16.000.000 de ptas. a los padres de un niño de cuatro años que murió al caer en un pozo séptico dentro de dicho edificio y cuya arqueta carecía de tapadera, absolviendo en cambio a los dos arquitectos técnicos de la obra también demandados.

Consentida su condena por el promotor-constructor, se impugna la sentencia por el Ayuntamiento mediante dos motivos de casación fundados en infracción de los arts. 1902 y 1903 CC; por la compañía aseguradora de su responsabilidad civil mediante cuatro motivos fundados en infracción de los arts. 1903-7º y jurisprudencia correspondiente, 1902, 1903, y 1902, 1903 y 1103 CC, respectivamente; y por el arquitecto superior mediante cuatro motivos respectivamente fundados en infracción de los arts. 1902 y 1104 CC, 597 y 632 LEC de 1881, 1902, y 1902 en relación con el art. 1-A-3 del Decreto de 19 de febrero de 1971.

Como quiera que los tres recursos de casación coinciden en el planteamiento de algunas cuestiones, por razones sistemáticas se comenzará por el estudio de esas cuestiones comunes a los tres recursos para a continuación, si procede, examinar aquellos motivos de los tres recursos que se centran en la exoneración del respectivo recurrente, o de su asegurado en el caso de la compañía de seguros, por falta de culpa o negligencia propias.

La primera cuestión común a los tres recursos y que determinaría en su caso la exoneración de los tres recurrentes es la atribución del daño a la conducta del propio niño o de sus padres. Se plantea por el Ayuntamiento en el motivo primero de su recurso, por su aseguradora en los motivos segundo y tercero del respectivo recurso y por el arquitecto en el motivo tercero del suyo. La segunda cuestión común es la compensación o rebaja de la indemnización por concurrencia de culpa del propio niño o de sus padres, y se plantea en el motivo segundo del recurso del Ayuntamiento y en el motivo cuarto del recurso de su aseguradora.

La respuesta a todos estos motivos ha de ser desestimatoria. En cuanto a la conducta del propio niño porque, dada su edad de cuatro años, en modo alguno puede calificarse de culpable ni negligente una acción consistente en entrar en un edificio en construcción pero cuyas obras se encontraban abandonadas, situado en las inmediaciones de otros edificios donde había jóvenes y niños que jugaban por la zona, al que se accedía con suma facilidad por cualquiera de sus innumerables huecos y en cuyo interior había elementos peligrosos por sí mismos como el pozo séptico en el que cayó el niño y cuya arqueta carecía de tapadera o elemento de protección alguno, datos todos ellos que la sentencia recurrida declara probados bien directamente, bien por remisión a la de primera instancia cuya valoración de la prueba declara expresamente compartir por completo en el segundo párrafo de su fundamento jurídico segundo. Ha de estarse en esta cuestión, por tanto, a la jurisprudencia reiterada de esta Sala en casos similares, cuyo exponente más reciente es la sentencia de 26 de marzo último (recurso nº 1483/98) y frente a la que no cabe oponer, ni siquiera a efectos de concurrencia de culpas, otras sentencias dictadas en casos sensiblemente distintos al tratarse de juegos o travesuras de jóvenes o niños de bastante más edad o en lugares que por sí mismos no suponían riesgo alguno (SSTS 5-10-94 y 25-9-96). En cuanto a la conducta de los padres del niño, la respuesta es igualmente desestimatoria porque los hechos probados no ofrecen dato alguno que ni siquiera indiciariamente permita calificarla de culpable o negligente, de suerte que los motivos que atribuyen a la conducta sobre todo de la madre, y en su forma omisiva, la causación del suceso, bien totalmente, bien parcialmente como contribución causal a modo de concurrencia de culpas, incurren en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, pues dan por sentada la versión de los hechos que los propios recurrentes ofrecen en los correspondientes motivos (lejanía del edificio, distracción de la madre durante horas) sin previamente haber articulado, en relación con la conducta de los padres del niño, ninguno fundado en error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción de alguna norma que contenga regla legal de valoración probatoria, única vía posible para rebatir los hechos probados en el régimen de la casación de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92 según jurisprudencia tan reiterada de esta Sala que huelga su cita, de suerte que resulta inaplicable el criterio de la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 1993 invocada por el Ayuntamiento en el motivo segundo de su recurso, pues en el caso entonces enjuiciado la propia sentencia recurrida declaraba probada "la existencia de una conducta negligente imputable a la actora madre del menor lesionado" (párrafo tercero del tercer fundamento de derecho).

En consecuencia, procede desestimar el motivo segundo del recurso del Ayuntamiento y el primero en la parte de su alegato relativa al incumplimiento por la madre del niño de sus deberes de vigilancia y custodia, los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de la compañía de seguros y el motivo tercero del recurso del arquitecto.

Entrando ya en las cuestiones relativas a la responsabilidad por culpa o negligencia propias, la del Ayuntamiento se impugna en la otra parte del alegato de su motivo primero y en el motivo primero del recurso de su aseguradora. El planteamiento común de ambos recurrentes puede resumirse en que el Ayuntamiento agotó la diligencia que le era exigible cuando, al tener noticias del estado de abandono del edificio un año antes del suceso, procedió mediante un edicto a requerir al promotor-constructor para que restableciera la seguridad en la obra, encontrándose sin embargo con una desobediencia sistemática del mismo que incluso se negaba a recibir las notificaciones, por lo que, habida cuenta de que la paralización de las obras varios años antes no había sido ordenada por el Ayuntamiento, carente además de medios financieros, ningún nexo causal hubo entre su actuación y el resultado, nexo que sin embargo sí se daría con la conducta del promotor-constructor, del arquitecto o incluso del propio niño o sus padres.

Semejante planteamiento no puede ser acogido y por eso también estos motivos han de ser desestimados, porque los hechos que la sentencia recurrida declara probados, ya directamente, ya por remisión a la de primera instancia, son ciertamente que el estado de abandono del edificio no llegó a conocimiento del Ayuntamiento hasta un año antes del suceso y que entonces acordó requerir al promotor-constructor para que retirara de allí una grúa y un montacargas, pero también que ninguna otra medida adoptó aquél pese a la manifiesta peligrosidad que ese edificio, en las inmediaciones de otros habitados, suponía para la población, especialmente para jóvenes y niños; que en el propio edicto invocado como medida agotadora de la diligencia exigible al Ayuntamiento se reconocía sin embargo la facilidad de acceso al edificio y la falta de elementos de protección en su interior; y en fin, que precisamente después de la muerte del niño, en concreto al día siguiente, el Ayuntamiento procedió a dotar a la edificación de los debidas medidas de seguridad y al cerramiento de todo su perímetro. A la vista de estos hechos, que son los probados y por tanto los que hay que respetar en casación, claro está que el Ayuntamiento no agotó la diligencia que le era exigible, pues en definitiva hizo dejación de sus funciones de policía al permitir la subsistencia de un peligro palpable y manifiesto para los vecinos, y buena prueba de ello es el inmediato ejercicio de esas funciones nada más producirse el suceso. Se está, en consecuencia, ante uno más de tantos casos en que un Ayuntamiento no adopta las medidas oportunas para la protección de sus vecinos hasta que tiene lugar una desgracia, por más anunciada que ésta fuera, y en los que por tanto se le declara responsable civil, como precisamente hizo la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 1993 invocada por el propio Ayuntamiento aquí recurrente en el motivo segundo de su recurso y como igualmente hicieron las sentencias de 16 de julio y 14 de diciembre de 2001.

Desestimados todos los motivos de los recursos del Ayuntamiento y de su aseguradora y el motivo tercero del recurso del arquitecto, quedan únicamente por examinar los tres motivos restantes de este último, siendo muy clara la desestimación del segundo porque, fundado en infracción de los arts. 597 y 632 LEC de 1881, su alegato demuestra que lo pretendido por el arquitecto recurrente no es sino una nueva valoración conjunta de la prueba por esta Sala para que se declaren probados unos determinados hechos "según resulta de la prueba obrante en autos", pretensión inadmisible en casación como han declarado tantas sentencias de esta Sala que su cita resulta superflua.

Cuestión distinta es la planteada en los motivos primero y cuarto de este mismo recurso del arquitecto. Fundados ambos en infracción del art. 1902 CC, al que se añade en el motivo primero la cita del art. 1104 del mismo Cuerpo legal y en el cuarto la del art. 1-A-3 del Decreto de 19 de febrero de 1971, los dos aparecen orientados a la exoneración del arquitecto recurrente por haber ordenado en su momento la adopción de todas las medidas necesarias para cerrar la obra después de su paralización y no corresponderle la vigilancia directa e inmediata del cumplimiento de aquéllas, y menos todavía cuando resulta que la obra fue en realidad abandonada por el promotor-constructor durante años sin comunicar en momento alguno al arquitecto recurrente el progresivo deterioro de los cerramientos del edificio y la creciente facilidad de acceso a su interior.

En orden a la responsabilidad de este recurrente la sentencia impugnada adolece de una parquedad ciertamente llamativa, pues admite que previó tanto las medidas de cerramiento del edificio como el cubrimiento del pozo séptico pero justifica su culpa por no haberse desvinculado de la obra ya que un año después de lo sucedido certificó que era posible llevar a cabo la construcción definitiva, por haberse revelado insuficientes las medidas de cerramiento y, en fin, porque lo acordado respecto del pozo séptico no dejaba de ser una mera previsión, razones a las que cabe añadir las de la sentencia de primera instancia sobre la pendencia de la liquidación de los servicios del arquitecto.

Pues bien, ambos motivos han de ser estimados porque siendo doctrina reiterada de esta Sala que no es función de los arquitectos superiores comprobar el concreto cumplimiento de las medidas de seguridad por el contratista o sus encargados (SSTS 27-11-93 y 22-1, 27-5 y 11-6-2003 entre otras) y habiendo declarado también que cuando se paraliza una obra incumbe al arquitecto superior ordenar el cierre de su recinto pero a partir de entonces queda suspendida su relación contractual relativa a la obra (STS 27-10-97), la condena del arquitecto recurrente por la sentencia impugnada responde a una ampliación de los deberes profesionales de los arquitectos superiores tan exagerada que, en la práctica, se traduciría en su automática responsabilidad por cualquier hecho dañoso relacionado con la obra, incluso, como es el caso, con una obra paralizada durante años después de que el arquitecto hoy recurrente hubiera previsto tanto el sellado del pozo séptico en el que cayó el niño como el cerramiento del edificio. Cifrar su responsabilidad, como hace la sentencia impugnada, en que todavía no había liquidado sus servicios o en que no se cuidó de vigilar el estado del edificio durante los años en que la obra estuvo paralizada entraña una infracción del art. 1902 CC en su concreta aplicación a los arquitectos superiores según la jurisprudencia de esta Sala y desconoce que, en buena lógica, a éstos no se les puede exigir la vigilancia constante y directa de una obra paralizada que en no pocas ocasiones estará localizada en población lejana de la de residencia del arquitecto.

La estimación de los dos reseñados motivos del recurso del arquitecto determina la casación parcial de la sentencia impugnada y debe traducirse, conforme al art. 1715.1-4º LEC de 1881, en la desestimación de la demanda respecto de dicho recurrente.

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe pronunciarse conforme a las reglas generales según el art. 1715.2 LEC de 1881, las causadas por la intervención del arquitecto recurrente en la primera instancia serán a cargo de la parte actora, por aplicación del párrafo primero del art. 523 de la misma ley en coherencia con la solución adoptada en su momento respecto de los otros dos codemandados absueltos; y las causadas por el recurso de apelación del mismo arquitecto no se imponen especialmente a ninguna de las partes, como resulta del art. 710 de la citada ley procesal, ya que dicha impugnación tenía que haber sido estimada.

Finalmente, por aplicación de los apdos. 2 y 3 del art. 1715 LEC de 1881 procede imponer al Ayuntamiento y a la aseguradora recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos de casación y la pérdida del depósito constituido por cada uno, en tanto no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por el recurso de casación del arquitecto, a quien se devolverá el depósito por él constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español