STS 1096/2003, 22 de Julio de 2003
| Ponente | D. Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2003:5298 |
| Número de Recurso | 1418/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1096/2003 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., adhiriéndose a dicho recurso el ABOGADO DEL ESTADO, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, que condenó al acusado Octavio por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, estando representado el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. por el Procurador Don Tomás Alonso Ballesteros, siendo parte recurrida Octavio , representado por el Procurador Don Alfonso Blanco Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Jaén, incoó Procedimiento Abreviado nº 49/00 contra Octavio , por delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, que con fecha dieciocho de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Por conformidad de las partes, este Tribunal considera probado y así lo declara que Octavio , mayor de edad, sin antecedentes penales, empleado de Correos y Telégrafos, desempeñando el puesto de Jefe de la Oficina de Correos en Mancha Real y en virtud del contrato de agencia de entidad de crédito suscrito entre la Entidad Pública Correos y Telégrafos y Caja Postal del Grupo Argentaria, S.A., de fecha 19 de febrero de 1.998 y posteriormente el 8 de febrero de 1.999 con Deustche Bank S.A.E. durante los mencionados años y como Jefe de la Oficina de Correos en Mancha Real, realizó operaciones de crédito consistentes en apertura de cuentas, libretas de ahorro, cuentas a plazo fijo, realizando, animado de lucro las siguientes operaciones: 1º) El día 1 de julio de 1.998, recibió de Dolores y de su madre Mercedes la cantidad de 2.000.000 pesetas para abrir una libreta de ahorros en la entidad Argentaria, cantidad de la que se adueñó, entregándoles las cartillas 28-17-925.736 y la 28-1.926.128 ambas abiertas el 9 de julio de 1.998, con la imposición de apertura de 1.000 pesetas en cada una, cuentas en las que aparecían como titulares además de las citadas, Diana , padre de Dolores , y en cuentas que el acusado abrió, tras fingir las firmas de los titulares en los respectivos contratos de apertura.- En el mes de julio de 1.999, Dolores al precisar dinero, el imputado le devolvió 1.000.000 de pesetas, para días después al comunicarles las ventajas que para las imposiciones a plazo fijo ofrecía la entidad Deustche Bank, Dolores y Mercedes le entregaron al acusado 2.000.000 pesetas con fecha 28 de abril de 1.999, manifestándoles que era conveniente trasladar la cantidad que tenían en la libreta de Argentaria a la nueva entidad Deustche Bank, cantidad de la que se adueñó el acusado en su propio beneficio, aperturando dos cuentas en Deustche Bank, de las que una eran titulares Mercedes y su hija Dolores y la otra cuyo titular es Diana , cuenta nº NUM000 y cuenta NUM001 respectivamente, arrojando en la actualidad un saldo de cero pesetas, imitando la firma de todos ellos en la correspondiente documentación bancaria, apertura de cuenta y registro de firmas.- 2º) De igual modo Diana entregó por las mismas fechas al acusado la cantidad de un millón de pesetas, para la apertura de una cuenta en la entidad Deustche Bank, cantidad de la que se adueñó el acusado aperturando una cuenta, la número NUM002 cuyo saldo actual es de 0 pesetas.- Juan Luis , Ariadna y Margarita , eran titulares de una libreta de ahorro abierta en Caja Postal-Argentaria, la número NUM003 con una imposición efectuada el día 02-05-89 de un millón de pesetas, recibiendo el acusado de los citados titulares, el día 27 de marzo de 1.998, la cantidad de 1.500.000 pesetas para su depósito a plazo en dicha cartilla, lo que no efectuó pues pese a contabilizar en la cartilla la mencionada cantidad no la ingresó y se la apropió. Fallecido Juan Luis en el mes de febrero de 1.999, el acusado le comunicó a su viuda Ariadna la conveniencia de cancelar el depósito que aún tenían en Caja Postal Argentaria y proceder a depositar la mencionada cantidad en Deustche Bank, lo que aceptó procediendo el acusado a la apertura en esta última entidad de la cuenta número NUM004 en la que no ingresó la cantidad, pues igualmente se la apropió, siendo el saldo actual de la cuenta de 0 pesetas.- Elisa era cotitular junto con sus hijos Amelia y Alfonso de la libreta a plazo fijo número NUM005 abierta en Caja Postal Argentaria con un saldo de 1.000.000 pesetas y de la cual el acusado sin consentimiento de sus titulares efectuó, el día 20 de julio de 1.998, dos reintegros uno de 300.000 pesetas y otro de 200.000 pesetas y el día 20 de julio de 1.999, efectuó otro de 500.000 pesetas estampando en ellos una huella simulando la de la titular y adueñándose de las mencionadas cantidades. Por otra parte, de la cuenta NUM006 de Argentaria, de la que es titular Amelia , efectuó el día 2 de julio de 1.999, un reintegro por autorización, adueñándose de dicha cantidad.- De la libreta de ahorros número NUM007 de Argentaria cuya titular es Estíbaliz , en la que debía haber un saldo de 3.700.000 pesetas, el acusado durante los años 1998 y 1999, ha efectuado sin autorización de la titular diversos reintegros, adueñándose de las cantidades así obtenidas, arrojando actualmente dicha libreta un saldo de 607 pesetas.- En un plan de pensiones que Millán había contratado en Argentaria, y en el que existía un saldo de 1.525.673 pesetas, el acusado efectuó tres reintegros en octubre de 1998, dos de ellos por 500.000 pesetas y el tercero por 525.673 pesetas y de la libreta de ahorro núm. NUM008 de la que también era titular el citado Millán , el acusado efectuó un reintegro el día 07-11-1978 (sic) de 125.000 pesetas, cantidades de las que se adueño.- De la cartilla núm. 239031 de la Caja Postal, imposición a plazo fijo de un año de la que eran titulares sus suegros Rubén y Frida , y cuñada María Consuelo , se adueñó de las diversas cantidades que aquéllos les entregaban para su ingreso en la misma, cantidad que en febrero de 1997 ascendía a 6.000.000 pesetas.- SEGUNDO.- El acusado que se reconoció autor de los hechos relatados, realizó los mismos como consecuencia de padecer ludopatía, que le produce un trastorno del control de los impulsos, desconociéndose la intensidad de dicha afección y el grado que la misma afecta a las facultades volitivas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Octavio como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso medial, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del nº 6 del artículo 21 en relación con la del nº 1 del artículo 20 y la nº 4 del artículo 21 todos ellos del Código Penal, a la pena aceptada de dos años de prisión y 6 meses de multa a razón de 3 euros cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, establecida en el artículo 53 del C.P. y pago de las costas procesales, con exclusión de las del actor civil, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena, el tiempo que ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa.- El acusado y en su defecto el B.B.V.A. y la empresa pública Correos y Telégrafos como responsables civiles subsidiarios, indemnizarán solidariamente a Mercedes en 6.010,10 euros, a Ariadna y María Antonieta en 15.025,30 euros, a Elisa , Amelia y Alfonso en 5.709,61 euros, a Amelia en 368,55 euros, a Estíbaliz en 22.233,80 euros, a Millán en 9.920, 74 euros y a Rubén , Frida y María Consuelo en 36.060,73 euros.- El acusado y en su defecto, a la empresa pública Correos y Telégrafos y Deustche Bank S.A.E. como responsables civiles subsidiarios, indemnizarán solidariamente a Diana en 6.010,10 euros y a Eusebio en 6.010,10 euros, cantidades que se incrementarán conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Cn.".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., adhiriéndose a dicho recurso el ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al condenarse a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, junto a la Empresa Pública Correos y Telégrafos, como responsable civil subsidiario.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de julio de 2003.
El recurrente principal, responsable civil subsidiario, formula un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1 LECrim., denunciando la infracción por aplicación indebida del artículo 120.4 C.P.. En síntesis, se afirma que del "factum" de la sentencia no se deduce relación de dependencia entre el condenado y el Banco recurrente, puesto que aquél era "empleado de Correos y Telégrafos, desempeñando el puesto de Jefe de la Oficina de Correos ...... y en virtud del contrato de agencia de entidad de crédito suscrito entre la Entidad Pública Correos y Telégrafos y Caja Postal Grupo Argentaria S.A. ......", de forma que dicho funcionario estaba adscrito a la Entidad Pública pero no dependía de esta última.
Sin embargo, siendo toda sentencia una unidad intelectual, los hechos probados pueden ser complementados con otras afirmaciones fácticas insertadas en los fundamentos jurídicos. Así, en el fundamento jurídico tercero, se afirma que "..... con ocasión del contrato de agencia suscrito entre Correos y Telégrafos y Caja Postal S.A. del Grupo Argentaria ....., el citado acusado realizaba en los citados años, operaciones de crédito, apertura de cuentas, libretas de ahorros, imposiciones a plazo fijo ......", añadiéndose después que en la estipulación primera de dicho contrato de agencia se consigna como objeto del mismo "la promoción por Correos de los servicios bancarios y financieros del Banco".
El artículo 120.4 C.P. declara que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 22 del Código Penal derogado, cuya doctrina debe mantenerse vigente, ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio cuius commoda, eius est incommoda), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02). Pues bien, es evidente que en el hecho probado, complementado como queda dicho, se constatan ambos elementos, pues el autor de la infracción desempeña funciones de promoción de la entidad bancaria mediante la gestión de las operaciones relacionadas en beneficio precisamente del recurrente, ámbito propio de una actividad aceptada por ambas partes.
El motivo debe ser desestimado.
El Abogado del Estado se ha adherido al motivo anterior. Sin embargo, aún es más patente su falta de razón cuando el autor del delito dependía jerárquica y orgánicamente de la Empresa Pública Correos y Telégrafos, luego la adhesión también debe ser desestimada.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación dirigidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., como recurrente principal, y por el ABOGADO DEL ESTADO, por adhesión, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, en fecha 18/04/02, en causa seguida por delito de apropiación indebida, con imposición a los mencionados de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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