STS 946/1996, 19 de Noviembre de 1996

Con relación a las obras de cerramiento parcial (con respecto a la vía pública) del espacio de terreno o solar que circunda el bloque o edificio (casas A y B), sito en la DIRECCION000, números NUM000y NUM001, de Sevilla, Dª Lucía, D. Jose Francisco, D. Luis Enrique, D. Pedro Franciscoy D. Armando(en su calidad de propietarios, respectivamente, de sendos locales comerciales sitos en la planta baja de dicho bloque o edificio) promovieron contra la Comunidad de Propietarios del mismo el proceso de que este recurso dimana, en el que postularon se dicte sentencia por la que (expuestos sintéticamente los extensos pedimentos de su demanda) se declare que el soportal de la planta baja de dicho edificio está afecto a una servidumbre pública de libre circulación, la cual forma parte de los elementos comunes del edificio; que las obras de cerramiento del perímetro del edificio suponen alteración de los elementos comunes del mismo; que dichas obras de cerramiento suponen un perjuicio económico para los comercios y establecimientos de los demandantes; que la demandada viene obligada a la demolición de dichas obras de cerramiento y que se condene a la demandada a satisfacer a cada uno de los demandantes la suma de cinco millones de pesetas por daños y perjuicios; y, subsidiariamente, para el caso de que no se decrete la demolición de las obras de cerramiento, se condene a la demandada a satisfacer a cada uno de los demandantes la suma de veinticinco millones de pesetas.

La sentencia de primera instancia condenó a la demandada a la demolición de las obras de cerramiento y desestimó todos los demás pedimentos de la demanda. Dicha sentencia fué consentida por los demandantes.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto únicamente por la Comunidad de Propietarios demandada, recayó sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, por la que, revocando parcialmente la de primera instancia, desestima también el único pedimento que ésta había estimado y, por tanto, todos los de la demanda.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, los demandantes Dª Lucía, D. Jose Francisco, D. Luis Enrique, D. Pedro Franciscoy D. Armandohan interpuesto el presente recurso de casación, que articularon a través de ocho motivos, pero los números primero y sexto fueron inadmitidos por esta Sala en el momento procesal oportuno.

Por el motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (con la misma fundamentación que el anterior, el cual fué inadmitido al haberlo articulado por cauce procesal inadecuado), se acusa a la sentencia recurrida de haber incurrido en incongruencia, al no haberse pronunciado, dicen los recurrentes, sobre el pedimento subsidiario que, para el supuesto de desestimación del principal (demolición del cerramiento), habían formulado en el sentido de que se condenara a la Comunidad de Propietarios demandada a indemnizar en veinticinco millones de pesetas a cada uno de los demandantes.

El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que es reiterada y notoria doctrina de esta Sala la de que las sentencias absolutorias o totalmente desestimatorias de la demanda no pueden, en general, ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todos los puntos objeto de la controversia, salvo que tal pronunciamiento absolutorio lo hayan basado en la estimación de una excepción no alegada, ni apreciable de oficio, o en una alteración de la "causa petendi", ninguno de cuyos supuestos de excepción se dan en el presente caso litigioso, por lo que la sentencia recurrida no ha incurrido en el vicio de incongruencia de que aquí se le acusa, desde el momento en que, según dice expresamente en su parte dispositiva o fallo, "....desestimando la demanda presentada.... debemos absolver y absolvemos a dicha parte demandada de todos los pedimentos de la demanda....", cuya desestimación de referido pedimento subsidiario, por otra parte, es totalmente acertada y procedente, ya que, como habremos de repetir al examinar el motivo octavo, no se ha probado adecuadamente en el proceso que los actores hayan sufrido daños o perjuicios como consecuencia del cercamiento que la Comunidad de Propietarios demandada llevó a efecto en el ejercicio legítimo de su derecho, como también se dirá más adelante.

Para poder clarificar, en la medida de lo posible, la cuestión litigiosa realmente controvertida (dado el muy confuso y nada preciso planteamiento que, de la misma, han hecho los actores), que nos permita examinar los motivos tercero, cuarto y quinto, hemos de hacer (utilizando, en lo necesario, la facultad integradora del "factum", que corresponde a esta Sala), las siguientes puntualizaciones: 1ª El edificio al que se refiere este litigio (que "jurídicamente es una sola unidad, aunque arquitectónicamente son dos casas, con portales independientes, cada uno de los cuales da entrada a diferentes viviendas, señalándose con casa letra A, y casa letra B") tiene en su planta baja un soportal.- 2ª En el título constitutivo de dicho edificio en régimen de propiedad horizontal consta lo siguiente: "Son también elementos comunes: el soportal de la planta baja, que está afecto a servidumbre pública de libre circulación y que mide veinte y nueve metros treinta y cinco centímetros de largo por tres metros de ancho a todo lo largo de la fachada de la casa señalada con la letra A; y otros veinte y nueve metros treinta y cinco centímetros de largo por tres de ancho a todo lo largo de la fachada de la casa señalada con la letra B".- 3ª A continuación de dicho soportal, en sus respectivas direcciones hacia la vía pública, existe un amplio espacio de terreno o solar, que circunda el edificio, del que forma parte, y que está destinado, al parecer, a zona de aparcamiento de vehículos y área de expansión y recreo.- 4ª En el borde exterior de ese amplio espacio de terreno o solar, para deslindarlo o separarlo de la vía pública y de las propiedades colindantes, es donde la Comunidad de Propietarios demandada, previo acuerdo adoptado al efecto, ha realizado el cercamiento litigioso (con murete de ladrillo de 0'60 metros de altura y reja metálica), el cual dispone de diversos huecos o vanos, permanentemente abiertos, por los cuales se accede libremente a dicho amplio espacio de terreno o solar y, como es lógico, al soportal que hay en el bajo del edificio, que en ningún momento ha tenido, ni tiene, vedado el tránsito público por el mismo.

Por los motivos tercero, cuarto y quinto, con residencia procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia, respectivamente, "infracción del artículo 546 del Código Civil sobre los modos de extinción de las servidumbres" (en el tercero), "infracción del artículo 545 del Código Civil en cuanto en el mismo se establece que el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida" (en el cuarto) e infracción "del artículo 541 en relación con el 530 del Código Civil" (en el quinto). A dichos motivos hemos de referirnos conjuntamente, al ser único y el mismo el objeto impugnatorio en ellos desarrollado, que no es otro que el de sostener que las obras de cercamiento del edificio, según criterio de los recurrentes, han extinguido o modificado la servidumbre pública de libre paso que grava el soportal existente en los bajos del edificio.

Los tres expresados motivos, a cuya admisión ya se opuso el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, han de ser desestimados, ya que las obras de cercamiento del edificio (que, como se acaba de decir en el Fundamento jurídico anterior, disponen de diversos huecos o vanos, permanentemente abiertos, que permiten el libre acceso por los mismos), no guardan relación alguna con la servidumbre pública de paso que grava el soportal del edificio, la cual continúa plenamente subsistente en los mismos términos en que lo estaba antes de la realización de tales obras, razón por la cual la sentencia de primera instancia (que fué consentida en su totalidad por los actores, los cuales, por ello, pidieron su confirmación íntegra en el acto de la vista del recurso de apelación, en el que actuaron como apelados), ya declaró categóricamente lo siguiente: "Las alegaciones de la parte actora relativa a la servidumbre pública de libre circulación carecen de todo fundamento, pues esa servidumbre grava el soportal de la planta baja y no tiene nada que ver con lo que se discute" (Fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia, que la aquí recurrida acepta sustancialmente).

Para poder examinar el motivo séptimo (el sexto, como ya se tiene dicho, fué inadmitido por esta Sala, en su momento) han de hacerse determinadas puntualizaciones, que son las que a continuación se exponen. La Comunidad de Propietarios demandada, en su reunión o Junta celebrada el día 9 de Junio de 1988, adoptó, por mayoría de sus miembros, el acuerdo de llevar a efecto las obras de cercamiento del amplio espacio de terreno o solar que circunda el edificio, en la forma ya dicha. Después de hacer constar que ni en la demanda rectora de este proceso se suplica expresamente la declaración de nulidad de dicho acuerdo, ni en la sentencia de primera instancia se hace tal declaración de nulidad, la sentencia aquí recurrida entiende que el tema de la validez o no del expresado acuerdo constituye el fundamento implícito de la demanda y, por ello, examina dicha cuestión, para lo cual (aunque en orden inverso al en que aquí se expone) declara lo siguiente: 1º Que las obras de cercamiento litigiosas, que vienen a ser una modificación de otro sistema de cercamiento de similares características, anteriormente existente, no constituye una alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas o elementos comunes, ni afecta al título constitutivo, sino que sólo supone un medio de separación o delimitación de la propiedad común, sin afectar al uso o destino del terreno vallado, al que se sigue teniendo libre y directo acceso, mediante diversos huecos o portillos, construidos al efecto, para el paso de los peatones y viandantes.- 2º Que dicho acuerdo, que podía ser adoptado por la mayoría de los copropietarios, es válido y eficaz, al no haber sido impugnado dentro del plazo de caducidad que establece el apartado segundo de la regla 4ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal.- 3º Que aún cuando se entendiera que el referido acuerdo de 9 de Junio de 1988 había de ser adoptado por unanimidad y no por mayoría, la impugnación del mismo también estaría sometida al mismo plazo de caducidad antes dicho, al no integrar la falta del expresado requisito de la unanimidad un supuesto de nulidad radical, sino de mera anulabilidad, por lo que al no haber sido impugnado dicho acuerdo dentro del expresado plazo de caducidad, sino varios años después de la adopción del mismo (en la forma implícita en que parece hacerse en la demanda rectora de este proceso), es igualmente válido y eficaz.

Por el motivo séptimo, con residencia procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia textualmente infracción de "la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 25 de Noviembre de 1986, 6 de Febrero de 1989 y 2 de Abril de 1990" y, en su alegato, los recurrentes vienen a sostener, en esencia, que el acuerdo de la Junta de Propietarios, de fecha 9 de Junio de 1988, al violar, dicen, los artículos 530, 531, 545 y 546 del Código Civil, en cuanto modifica o afecta a la servidumbre pública de libre circulación que grava el soportal del edificio, es radicalmente nulo y, por tanto, no susceptible de sanación, por el transcurso del tiempo.

El expresado motivo tampoco puede tener favorable acogida, por las siguientes razones: 1ª El cercamiento litigioso, como se ha dicho al rechazar los motivos tercero, cuarto y quinto (Fundamento jurídico cuarto de esta resolución), no afecta en modo alguno a la servidumbre pública de libre circulación que grava el soportal del edificio, la cual continúa subsistente en los mismos términos en que fué constituida, por lo que el acuerdo de la Junta de Propietarios, de fecha 9 de Junio de 1988, en el que se decidió la realización de tales obras de cercamiento, no ha infringido los preceptos antes dichos, relativos a las servidumbres, que aquí invocan los recurrentes.- 2ª Como declara la sentencia recurrida y esta Sala lo comparte, las referidas obras de cercamiento o cerramiento, en la ya dicha forma en que las mismas han sido realizadas, no integran alteración de la estructura o fábrica del edificio o de sus elementos comunes, ni afectan al título constitutivo, por lo que para la ejecución de las mismas bastaba el acuerdo de la mayoría, como así se hizo, el cual podía ser impugnado por los disidentes dentro del plazo de caducidad que establece la regla 4ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuya impugnación no se ha realizado dentro de dicho plazo, sino varios años después de la adopción del mismo, en la forma implícita en que se hace en la demanda rectora de este proceso, que fué formulada en 1990, cuando el referido acuerdo, como tantas veces ya se ha dicho, fué adoptado en 9 de Junio de 1988.- 3ª Aparte de ello, el hecho de que para determinados acuerdos (entre los que, como acaba de decirse, no se encuentra el aquí contemplado) la Ley de Propiedad Horizontal exija el consentimiento unánime de todos los copropietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo adoptado sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues esta Sala tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada las más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo (Sentencias de 6 de Febrero de 1989 y 2 de Abril de 1990, entre otras) y, por otro lado, y en concordancia con la doctrina que acaba de ser expuesta, esta Sala tiene, asimismo, declarado expresamente que la "regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho" (Sentencia de 24 de Septiembre de 1991).

En el motivo octavo y último se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el artículo 1101 del Código Civil, al no haber concedido a los demandantes, aquí recurrentes, la indemnización por daños y perjuicios, que tenían pedida para el supuesto de que, por considerar válido el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 9 de Junio de 1988, no se acordara la también pedida demolición del cerramiento o cercamiento litigioso.

También ha de fenecer el expresado motivo, por las consideraciones que a continuación se exponen. Es reiterada doctrina de esta Sala la de que el artículo 1101 del Código Civil, al limitarse a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, no puede servir, por sí solo, dada la generalidad de su contenido, para fundamentar un recurso de casación por infracción de la normativa que contiene, a no ser que se armonice con los más específicos que, para cada uno de los supuestos a que se refiere, contiene el Código Civil (Sentencias de 20 de Noviembre de 1987, 20 de Marzo, 8 de Mayo y 7 de Noviembre de 1991, 30 de Enero de 1993, entre otras muchas). A lo anteriormente dicho que, por sí sólo, ya es suficiente para determinar la claudicación del motivo, ha de agregarse que toda indemnización de daños y perjuicios exige ineludiblemente que se pruebe plenamente la existencia y realidad de los mismos y en el presente supuesto litigioso no se considera probado adecuadamente que los actores hayan sufrido daños o perjuicios como consecuencia del cercamiento (con las características y en la forma que ya se tienen dichas) que la Comunidad de Propietarios demandada llevó a efecto en el ejercicio legítimo de su derecho, como ya anteriormente se dijo.

El decaimiento de todos los motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a los recurrentes, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Dª Lucía, D. Jose Francisco, D. Luis Enrique, D. Pedro Franciscoy D. Armando, contra la sentencia de fecha cuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a los recurrentes de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.