STS, 2 de Junio de 2003

Con fecha 12 de marzo de 1998, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª ) de la Audiencia Nacional dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: DESESTIMAR el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Antonio confirmando la Orden Ministerial de 7 de diciembre de 1994 del Ministro de Economía y Hacienda a que las presentes actuaciones se contraen, por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación D. Antonio , a través de su Procuradora Sra. SAMPERE MENESES, quien en su escrito de formalización del recurso, tras alegar los motivos de casación que estimó conducentes a su pretensión, terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia por la que, estimándolo, se casara y anulara la recurrida y se declarase la nulidad de la Orden Ministerial objeto de recurso, por ser disconforme a derecho.

La parte recurrida, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en el escrito correspondiente formuló su oposición a los motivos de casación, y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto de contrario, se confirmase íntegramente la recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente.-

Mediante providencia de fecha 4 de marzo de 2003, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 21 de mayo siguiente, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-

Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 12 de Marzo de 1.998, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy recurrente en casación contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de Diciembre de 1.994 que, en Expediente administrativo sancionador número 36/1.993 instruido por la Dirección General de Seguros a la entidad UNION SOCIAL DE SEGUROS, S.A. y a sus administradores, entre ellos el aquí recurrente que ostentaba el cargo de Consejero en la fecha de los hechos, le impuso una sanción de diez millones de pesetas en concepto de autor por los siguientes hechos: a), presentar la entidad a 31 de Diciembre de 1.991 un defecto de cobertura de sus previsiones técnicas de 1.696.829.962 pesetas, que representa el 46,69% del total de aquellas provisiones a cubrir en dicha fecha; b), presentar, a la misma fecha, un defecto de cobertura del margen de solvencia de 268.787.556 pesetas, cifra que representa el 36,49% de la cuantía mínima que legalmente debía alcanzar el margen de solvencia en la referida fecha; y, c), presentar la contabilidad, a la misma fecha, irregularidades esenciales que impedían conocer su verdadera situación financiera y patrimonial. Tales hechos aparecen tipificados, respectivamente, como infracciones administrativas en el artículo 43.3.b., 43.3.e) y 43.3 en relación con el artículo 4.f de la Ley 26/1.988, (de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito), de la Ley 33/1.984, de 2 de Agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado, en la redacción que a aquellos preceptos dio la citada Ley 26/1.988.

La Sala de Instancia rechazó las argumentaciones de la demanda centradas en la existencia de una cuestión prejudicial penal que debió haber comportado la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, en la infracción del principio de presunción de inocencia tanto respecto de los hechos como de la culpabilidad, que se le había impuesto la sanción con fundamento en la simple responsabilidad objetiva, en la vulneración del principio regulador de la carga de la prueba, por la incompleta remisión del expediente administrativo, en la indefensión ocasionada por imposibilidad de interponer recurso de reposición contra la Orden Ministerial citada y en la incorrecta graduación de la sanción impuesta, razonando respecto de cada una de las cuestiones lo que en sus Fundamentos Jurídicos establece y a los que, ahora nos remitimos, sin que ello sea óbice para que, en el examen del recurso y en cuanto afecta a los motivos que se articulan, traigamos a colación alguno de sus razonamientos.

El primer motivo de casación articulado al amparo del ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956, en la redacción que le dio la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, denuncia como infringidos los artículos 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 362 y 514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 2 de la Ley 26/1.988, en cuanto a la suspensión del procedimiento administrativo se refiere.

Con la articulación de este motivo se pretende pura y simplemente sustituir el criterio de la Sala por el propio e interesado del recurrente; pues no se trata de transcribir sólo en parte la respuesta que a tal alegación en la instancia dio la sentencia recurrida, y en cuya parte que el recurrente recoge ya la sentencia señala dos de las razones que fundamentan el rechazo del mismo motivo articulado en la instancia: que " los concretos cargos imputados al recurrente en la Orden impugnada no son susceptibles de ser subsumidos en algún tipo penal, porque en definitiva se trata de tres infracciones administrativas presuntas que no tienen encaje específico en un determinado ilícito penal. Asimismo la Sala considera que son infracciones técnicas de la normativa de seguros cuyo examen en esta jurisdicción no prejuzga en absoluto la cuestión de fondo penal, teniendo en cuenta que estamos en presencia de una relación de sujeción especial, que tiene como protagonistas a los miembros del Consejo de Administración de una Sociedad, y en este caso a uno en particular ", sino que, además, en el mismo Fundamento Jurídico ( el Tercero), añade, en un segundo párrafo, otras tres razones que fundamentan su decisión. Y establece: " Así pues, no existe contradicción alguna del principio de prejudicialidad penal pues la Sala no tiene constancia de que el objeto de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta Audiencia sea el mismo, ni esté constituido por los mismos hechos a los que se han tratado en el expediente sancionador nº 36/93 de la Dirección General de Seguros, no habiendo aportado prueba alguna la parte actora a los efectos de acreditar dicha identidad material. Tampoco nos consta la concurrencia de las necesarias identidades subjetivas y de fundamento que exige la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 133 ". ( El subrayado es nuestro).

Así pues, desde el propio punto de vista de los hechos que la sentencia declara probados, con el valor que en este recurso de casación tiene tal declaración, el motivo ha de ser desestimado, pues no se añade argumento alguno que desvirtúe tales hechos.

Viene a corroborar, en este caso, la no procedencia de la estimación del motivo articulado, y en cuanto se refiere precisamente a la aplicación del artículo 2º de la Ley 26/1.998, que en este caso constituye la norma específica de aplicación, la reciente sentencia de esta Sala de 19 de Mayo pasado, en el Recurso de Casación 5588/1.998, en la que de forma amplia se razona acerca de la prejudicialidad penal en la interpretación que consideramos ajustada del artículo 2 de la Ley 26/1.988, de 29 de Julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y en la que de modo tajante se afirma, tras haber transcrito el precepto citado que " lo sustancialmente determinante de la obligación de suspender el procedimiento administrativo es que se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a L.D.I sea racionalmente imposible. Será, pues, preciso conocer los hechos objeto del procedimiento administrativo sancionador y aquellos por los que se esté tramitando un proceso penal - ya sean aparentemente constitutivos de delito o falta - para apreciar si se da esa racional imposibilidad de separación que el legislador ha establecido para garantizar la prioridad del orden jurisdiccional penal sobre todos los demás. Prioridad por medio de la cual se asegura que la Administración respete los hechos que la resolución judicial firme considere probados y se evita cualquier riesgo de eventuales contradicciones. Prioridad también que garantiza al propio tiempo la no vulneración del principio " ne bis in idem ". Tales fines son los que satisfacen los artículos 137.2 y 133 de la Ley 30/1992 ".

Por ello, aunque a la vista de lo que decimos no puedan compartirse todas las razones en que la Sala de Instancia fundó su argumentación, sí, en cualquier caso, quedan en pie aquellas que ponen de relieve que " la Sala no tiene constancia de que el objeto de las Diligencias Previas del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de esta Audiencia sea el mismo, ni esté constituido por los idénticos hechos a los que se han tratado en el expediente sancionador nº 36/93 de la Dirección General de Seguros, no habiendo aportado prueba alguna la parte actora a los efectos de acreditar dicha entidad material ", por lo que no cabe afirmar tampoco, por esa falta de prueba, que la separación, en su caso, con los sancionables sea racionalmente imposible.

Como segundo motivo de casación, al amparo, en este caso, del ordinal 3º del artículo 95.1 de la citada Ley Jurisdiccional, se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con cita del artículo 43 de la Ley Jurisdiccional y de la doctrina jurisprudencial relativa al principio de congruencia, citando, entre otras, las sentencias de esta Sala de 25 de Marzo ( sic), 18 de Julio de 1.992 y 26 de Marzo de 1.993, sosteniéndose que la sentencia incurre en vicio de incongruencia por defecto por cuanto no resolvió motivadamente sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda, en especial por la indefensión ( ocasionada) por imposibilidad de interponer Recurso de Reposición y que había sido fundamentada en la infracción de la Disposición Transitoria Segunda pto.1 de la Ley 30/1.992, afirmando que la sentencia lo resolvió en su Fundamento Jurídico Quinto, sin motivación alguna, en los siguientes términos literales: " No hay causa de indefensión porque fuera inadmitida la reposición administrativa ".

El recurrente, como se ve, aquí confunde la incongruencia con la motivación, y este defecto tenía que haberlo denunciado a través del número 4º del artículo 95.

Mas no obstante, ni existe incongruencia ni defecto de motivación. Si se resolvió se le dio respuesta y si puede ser parca la respuesta y, efectivamente, lo es, lo cierto es que en el caso de autos era suficiente; y ello porque no se le negó la posibilidad de interponer recurso de reposición, que lo hizo, sino que la Administración en la interpretación de esa Disposición Transitoria entendió que ese recurso era innecesario y que agotada la vía administrativa, lo procedente era acudir a la vía jurisdiccional, concediéndole, ante el error que entendió que se había cometido al notificarle la posibilidad de aquel recurso que, en todo caso, podría interponer el jurisdiccional directamente contra la Orden Ministerial de 7 de Diciembre de 1.994, que es lo que hizo, se le resolvió y ha interpuesto este recurso de casación.

Por último, se formula un tercer motivo de casación, al amparo, en este caso, del ordinal 4º del artículo 95.1 de la citada Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, habiendo resultado infringido, en su opinión, el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 137.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se sostiene en el motivo que el derecho a la presunción de inocencia impone a la Administración la carga de acreditar aquellos hechos constitutivos de una conducta sancionable por estar tipificada como infracción, hechos a los que se ha de conectar la imputación del reproche que la Administración formula, bien sea por virtud de una conducta intencionada, bien sea en virtud de un deber exigible; y entiende que, en este caso, existe en la sentencia recurrida una absoluta ausencia de prueba de cargo, toda vez que la que se hace valer por la Sala no puede considerarse como tal, ya que se fundamenta únicamente en las actuaciones llevadas a cabo por la sociedad UNIAL, imputándosele a él una responsabilidad objetiva, por el mero hecho de ser vocal del Consejo de Administración, sin que en ningún momento se haya aportado prueba alguna tendente a demostrar cual ha sido su participación en los actos constitutivos de las infracciones cometidas por UNIAL.

Se está disintiendo, por tanto, de la sentencia no sólo desde la perspectiva de la falta de una efectiva prueba de cargo sobre los hechos, sino también desde el ámbito de la culpabilidad.

Ciertamente desde ambas perspectivas es posible examinar el motivo, puesto que una doctrina jurisprudencial tan extensa como reiterada, que por ello excusa de su cita pormenorizada, ha destacado que los principios penales son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador y, entre esos principios, cobra especial relevancia el de presunción de inocencia derivado del artículo 24 de la Constitución Española; sin embargo, tal presunción no podía ser ni es iuris et de iure, sino meramente iuris tantum, por lo que de antiguo proclama el Tribunal Constitucional que esa presunción queda salvaguardada cuando por parte de la Administración se ha efectuado una mínima actividad probatoria que pueda calificarse de cargo.-

Y por otro que la presunción de inocencia no sólo tiene que ver con la prueba de la autoría de los hechos, aunque sea su vertiente más usual de aplicación, sino que además se relaciona con la culpabilidad imputable al que, en su caso, los realiza, sin que pueda acantonarse, - así se expresa la sentencia de este Tribunal de 24 de Enero de 1994 -, el ámbito de su funcionalidad en aquel primer plano de demostración de los hechos, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de Abril y 14/1997, de 28 de Enero ), ya que toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos.

Pues bien, desde ninguna de las perspectivas enunciadas pueden ser asumidos los argumentos del recurrente para fundamentar el motivo.

Conviene poner de relieve, porque consta en los autos y, además, la sentencia de instancia hace una referencia explícita a ello en el último párrafo, especialmente en su inciso segundo, del Fundamento Jurídico Séptimo y así expresamente, además, lo recogemos en nuestra sentencia de 27 de Mayo pasado, (F.J.1º), dictada en el Recurso de Casación número 5591/1.998, que los hechos constitutivos de las infracciones sancionadas fueron imputados, además de al hoy recurrente en este recurso, a la propia entidad y a otros dos Administradores.

La prueba de los hechos, que es efectivamente de cargo, es algo que fluye nítidamente del expediente y que además, en realidad, respecto de aquellos hechos, ni siquiera acaba de combatirlos el recurrente, más que desde la referencia a las rectificaciones que hizo la Administración en las actas y algunas alusiones a la existencia de una auditoría. Mas es lo cierto que la sentencia afirma con rotundidad, por un lado, que " la realidad de las irregularidades contables sancionadas y su tipificación no han sido desvirtuadas por el recurrente, constando debidamente especificadas las actuaciones administrativas del expediente sancionador 36/93 " y, por otro, que " en cuanto a las pretextadas desviaciones económico- contables, que son objeto de análisis de la demanda, entendemos que ya fueron rectificados en la Orden Ministerial recurrida, y aún cuando la Sala admitiera los cálculos efectuados por el actor, los motivos de las infracciones administrativas estudiadas se mantendrían por representar cifras de evidente importancia económica ", ( lo que desde luego sale de la más pura lógica es que se sostuviera que existiera un superávit, que enjugara aquellos déficits en las coberturas de las provisiones técnicas y del margen de solvencia, y lo más alejado, desde luego a la imagen fiel de la entidad). Añadiendo la sentencia en su Fundamento Jurídico Séptimo, y en cuanto al particular que examinamos, que " la parte actora trata de neutralizar o al menos justificar los desfases contables objetivados en el expediente sancionador mediante la alusión de unos resultados de auditoría practicada a la entidad, que la Sala entiende que no suponen causa de exculpación porque la empresa auditora reflejó sus dudas en relación con determinados extremos contables y porque su informe es un dictamen emitido a instancia de parte, no habiéndose solicitado práctica de prueba en este recurso para ratificar sus conclusiones técnicas ", que llevara a desvirtuar la actividad probatoria llevada a cabo por los Organos que tienen atribuidas las facultades de inspección de las entidades de tal naturaleza.

Constando, pues, esa actividad probatoria de cargo, la segunda cuestión a examinar es la relacionada con la responsabilidad de los Administradores y Consejeros de la entidad y, en relación con ello, el argumento relativo a la falta de demostración de que el recurrente además de Administrador de Unial, fuese autor o partícipe en las infracciones imputadas a la Sociedad.

La sentencia de instancia, sostiene tal imputación, cuando afirma, en su Fundamento Jurídico Séptimo, que " es insoslayable la existencia de responsabilidad a las personas que ejerzan cargos de administración o dirección en estas entidades, por razón del principio general del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas y del artículo 43 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado, en cuyo número primero se expresa que incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable « Las entidades de seguros ..., así como quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas que infrinjan normas de ordenación del seguro privado... ». Bastando, al menos la concurrencia de una conducta negligente u omisiva de un deber legal para que la infracción pueda ser imputada a los administradores, por lo tanto, no es un régimen de responsabilidad objetiva, sino que debe concurrir el elemento intencional, significado en este caso por una omisión del deber de cumplir los mínimos de cobertura exigibles por el artículo 43 nº 3 b) y e) de la Ley 33/84. En consecuencia la sanción no se impone al recurrente en base aun criterio meramente objetivo, sino en función de su actuación, al menos negligente, en relación con el estado financiero de la empresa, cuyos defectos contables resultan evidentes y no han sido enervados de contrario. Otra prueba de ello es el hecho de que no se imputen a todos los administradores los mismos ilícitos administrativos, sino que se distinga en función de la responsabilidad de cada uno. Resultando de la aplicación lógica de tales normas que los responsables últimos de la gestión y de la culpabilidad de la empresa son los miembros del Consejo de administración, entre los que se encontraba en 1.991 el actor ". Y añade en su Fundamento Jurídico Octavo que " por todo lo expuesto, la Sala concluye que en este caso no se trata de una responsabilidad objetiva por las infracciones cometidas por la sociedad, sino de una responsabilidad personal por su propia conducta al menos negligente. La gravedad de las infracciones detectadas no se deriva de una diferencia de interpretación de las normas, ni de error, sino de una flagrante violación de los principios contables que hacen posible la estabilidad de las entidades de seguros ". ( Los subrayados vuelven a ser nuestros).

Pues bien, en la sentencia de fecha 27 de Mayo pasado a la que antes nos hemos referido, hemos establecido respecto de la sanción impuesta a quien asimismo era Presidente del Consejo y que atribuía, precisamente, la cualidad de Consejero Delegado al hoy recurrente para, así, eximirse de responsabilidad, que " de los artículos 127.1, 133 y 171 de la L.S.A. se desprende el deber que se impone a los administradores en general de desempeñar su cargo con arreglo a un determinado tipo de diligencia, de cuyo incumplimiento puede nacer la responsabilidad de aquellos. Específicamente, la rendición de cuentas y la presentación del balance a la Junta General no podrán, en ningún caso, ser objeto de delegación. Son funciones que han de ser desempeñadas necesariamente por el Consejo como colegio. Así es porque el legislador ha querido evitar que el Consejo de Administración se desvincule por completo de la gestión social a través de la delegación social de sus funciones, siendo configurado el Consejo, en cuanto titular legal de las funciones cuya delegación se prohibe, como la pieza clave de la Administración de la Sociedad acudiéndose a la delegación como medio para facilitar a ese órgano el desempeño de su tarea. El deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario supone para los Consejeros ... el deber de vigilar los negocios sociales a través de su participación en las reuniones del Consejo, obligación que les corresponde tanto por la función legalmente encomendada al propio Consejo de Administración, como por el deber que personalmente pesa sobre ellos de actuar con la diligencia de un ordenado empresario. El deber de vigilancia es la obligación típica de los administradores no delegados en la sociedad anónima. Se trata de una vigilancia activa que exige, también en el caso de delegación de facultades, además de la información continuada, una conducta positiva consistente en hacer lo posible para evitar el daño que causaba a la entidad los hechos que hemos declarado probados ".

Con ello entendemos que es suficiente, reiterando así lo que respecto de la misma cuestión hemos establecido, para que también proceda la desestimación de este motivo de casación.

Todo ello comporta la desestimación del recurso de casación, lo que lleva consigo la imposición de las costas al recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,