STS 827/2003, 17 de Septiembre de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrelavega, la Inmobiliaria Sotileca S.L., D. Jesús María y Dña. Marisol promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Felix y su esposa, Dña. Rosario sobre escritura de obra nueva y división horizontal en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Que estimando íntegramente esta demanda y previa declaración de resolución del contrato de permuta estipulado en el documento III de esta demanda, por cumplimiento de la condición suspensiva que en el mismo se contiene, declare que la obra ejecutada a expensas de D. Jesús María y esposa lo está en el 58'58% de su proyecto y condene a los demandados a hacer suya la obra ejecutada por D. Jesús María en el solar de su propiedad con la indemnización a que se hace referencia en el fundamento de derecho V y cuya determinación se deja para la ejecución de sentencia y que consistirá en el valor de las viviendas y los trasteros y elementos comunes del edificio, o bien alternativamente, les condene a otorgar escritura pública a favor de Inmobiliaria Sotileca, S.L. para la transmisión de la propiedad del solar sobre el que está construido el edificio previo pago de los conceptos a) y b) del fundamento de derecho V de esta demanda, es decir, del valor del terreno y del valor de los locales, y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime, ya sea estimando la excepción alegada frente a la codemandante I. Sotileca, S.A., teniendo igualmente por formulada reconvención, ya entrando en el fondo del asunto, los pedimentos contenidos en la demanda en su totalidad, por contra, estimando la reconvención, se declare: A) La validez íntegra del pacto de permuta con condición suspensiva otorgado mediante documento público de fecha 7 de marzo de 1989 ante el Notario, Dª Paula de Peralta Ortega, acompañado como documento nº III al escrito de demanda.- B) La eficacia de la condición suspensiva pactada en la estipulación cuarta del anterior documento, al incumplirse el tenor de la obligación por no haber terminado D. Jesús María y su esposa Dª Marisol la construcción del edificio sobre la finca objeto de la permuta en el plazo máximo pactado para su ejecución, esto es, el 7 de marzo de año 1991.- C) La mala fe en la conducta de los demandantes Sr. Jesús María y esposa.- D) La plena propiedad de los demandados, D. Felix y su esposa Dª Rosario sobre el solar, bajos comerciales y todo lo sobre ello edificado, haciendo suya la obra levantada por D. Jesús María y su esposa, sin que a éstos les asista derecho a recibir indemnización alguna por tal concepto, con los efectos inherentes a tales declaraciones- Y, tan sólo subsidiariamente, se declare el derecho de D. Felix y de su esposa Dª Rosario a hacer suya la obra realizada por D. Jesús María y su esposa sobre el solar y bajos comerciales de propiedad de aquellos, previo pago de su valor determinado a resultas de la prueba que en su día se practique, deduciendo las cantidades que se deriven del lucro cesante causado a los esposos demandados por la utilización exclusiva por los demandantes de los bajos comerciales desde la fecha prevista de entrega de los locales situados en la planta baja de la edificación litigiosa según el plazo establecido en el contrato de permuta de fecha 7 de marzo de 1989, y demás gastos útiles, necesarios, y deudas de todo tipo (materiales, licencia de obra, proyecto de edificación, etc.) que se acrediten en el litigio o que resulten acreditados en trámite de ejecución de sentencia.- Con imposición, en ambos supuestos, de las costas causadas en el juicio a los actores."

Conferido traslado a a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estime nuestra demanda en los términos expuestos en el petitum de la misma, con imposición de costas a los demandados reconvinientes".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo estimar, en parte, la demanda interpuesta por la Procuradora, Dña. Manuela Revuelta Ceballos, en nombre y representación de D. Jesús María y Dña. Marisol , así como la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador, D. Leopoldo Pérez del Olmo en representación de D. Felix y de Dña. Rosario a hacer suya la obra realizada por D. Jesús María y Dña. Marisol sobre el solar y bajos comerciales objeto de litis, previo pago de su valor concretado en la cantidad de 47.626.134 pts., debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 1998, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador, D. Leopoldo Pérez del Olmo, en nombre y representación de D. Felix y Dª Rosario , contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 1996 del Jº de 1ª Instancia nº 2 de Torrelavega, de la que dimana el presente rollo, y revocando la misma, la Sala declara el derecho de D. Felix y Dª Rosario a hacer suya la obra realizada por D. Jesús María y Dª Marisol sobre el solar y bajos comerciales objeto de esta litis, sin abono de indemnización, sin que proceda hacer declaración sobre costas."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de D. Jesús María , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Con apoyo en el art. 1692,4º LEC., conforme al art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del art. 24.2 "in fine" de la Constitución. Segundo.- Con apoyo en el art. 1692,4º LEC., se denuncia la infracción del art. 364 del C.c.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

El recurso de casación traído ahora a la decisión de esta Sala, interpuesto por la representación y defensa de Don Jesús María , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander de 19 de mayo de 1998, dimana de los autos de juicio declarativo de menor cuantía 670/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrelavega, iniciados por la demanda conjunta de la entidad Sotileca S.L. y de Don Jesús María y de Doña Marisol contra Don Felix y su esposa Doña Rosario , que postulaba la previa declaración de resolución del contrato de permuta por cumplimiento de la condición suspensiva que en el mismo se contiene y que declare que la obra ejecutada a expensas de Don Jesús María y esposa está realizada en el 58,58% de su proyecto y condene a los demandados a hacer suya la obra ejecutada por Don Jesús María en el solar de su propiedad con la indemnización a que se hace referencia en el fundamento de Derecho V y cuya determinación se deja para la ejecución de sentencia [se decía en el citado fundamento jurídico V que pericialmente debían valorarse tres conceptos: a) el suelo, b) los locales de la obra construida -consistente en nueve viviendas y trasteros y sus elementos comunes-. En el supuesto de que los demandados opten por indemnizar y hacerse dueños de la edificación, tendrán que abonar a Inmobiliaria Sotileca S.L. el apartado c) y para el caso de que opten por obligar al constructor, en este caso su subrogado, Inmobiliaria Sotileca S.L. a pagarle el precio del terreno, deberá indemnizar los conceptos a) y b)].

La sentencia de primer grado estimó en parte la demanda principal, así como la reconvencional, que postula: A) La validez íntegra del pacto de permuta con condición suspensiva otorgado mediante documento público de fecha 7 de marzo de 1989 ante el Notario, Doña Paula de Peralta Ortega. B) La eficacia de la condición suspensiva pactada en la disposición 4ª del anterior documento al incumplirse el tenor de la obligación por no haber terminado, D. Jesús María y su esposa, Doña Marisol , la construcción del edificio sobre la finca objeto de permuta en el plazo máximo señalado para su ejecución, esto es, el 7 de marzo de 1991. C) La mala fe en la conducta de los demandantes, Sr. Jesús María y esposa. D) La plena propiedad de los demandados, D. Felix y su esposa, Doña Rosario sobre el solar, bajos comerciales y todo lo sobre ello edificado, haciendo suya la obra levantada por D. Jesús María y su esposa, sin que a éstos asista derecho a recibir indemnización por tal concepto.

La sentencia de primer grado, de 2 de septiembre de 1996, declaró el derecho de Don Felix y de Doña Rosario a hacer suya la obra realizada por D. Jesús María y Dña. Marisol sobre el solar y bajos comerciales objeto de litis, previo pago de su valor concretado en la cantidad de 47.626.134 pesetas.

La sentencia dictada en grado de apelación, en virtud del oportuno recurso de los citados demandados, revocó el fallo del Juzgado y declaró el derecho de éstos a hacer suya la obra realizada a adverso, sin abono de indemnización.

Contra dicho fallo aparece interpuesto el recurso de casación, pero antes del examen de sus motivos, debe consignarse que las partes estaban vinculadas por un contrato celebrado ante Notario, de cesión de suelo a cambio de edificación, por el cual Don Felix y su esposa, Doña Rosario , bajo la condición suspensiva que luego se dirá, dan en permuta a Don Jesús María y su esposa, Doña Marisol la plena propiedad, libre de cargas y de arriendos, de la finca de ésta y bajo la misma condición suspensiva, Don Jesús María y esposa dan en permuta a Don Felix y su cónyuge, el pleno dominio de cargas y ocupantes, de la totalidad de los locales comerciales de la planta baja del edificio a construir en la citada finca que se entregarán sin cerrar, valorándose tales locales comerciales en la suma de dos millones quinientas mil pesetas. El citado contrato quedaba pendiente de la condición suspensiva de la construcción del edificio, debiendo ejecutarse la construcción del edificio proyectado en el plazo de veinticuatro meses, contados desde el 7 de marzo de 1989. Añadiéndose que, "para el supuesto de que la condición suspensiva surta plenos efectos, por no haberse terminado la construcción del edificio proyectado sobre la finca objeto de esta permuta, dentro del plazo acordado para su ejecución, la totalidad de los bajos del referido edificio, que actualmente se encuentran cubiertos, quedarán de la entera propiedad de Don Felix y su esposa, sin que éstos deban entregar cantidad alguna a Don Jesús María y esposa por ello".

La sentencia recurrida en este extraordinario recurso de casación declara probado que los actores y recurrentes han acometido el proyecto de edificación sin contar con la necesaria solvencia para hacer frente a los primeros costes, como las tasas municipales por la expedición de licencias que aún se adeudan, emprendiendo así una actuación que conocían sobradamente que excedía sus posibilidades de producción, lo cual sobradamente sabían por su condición de profesionales de la construcción.

Deficitaria situación económica y falta de liquidez que condujo a la paralización de las obras con base en una negligente gestión del riesgo empresarial.

Como consecuencia de la mala fe que proclama en los constructores, declara aplicable el art. 362 del Código civil, de pérdida de lo construido, sin derecho a indemnización.

Contra tal fallo se alza el recurso de casación formulado por Don Jesús María , conformado en dos motivos, ambos acogidos a la vía del art. 1692,4º de la LEC.

El inicial motivo denuncia infracción del art. 24,2 de la Constitución (presunción de inocencia) y articulado en relación con el art. 7, párrafo primero del Código civil y artículos 434 y 1258 del mismo texto legal. Si bién reconoce que la apreciación de la buena o mala fe es cuestión de hecho y apreciación de los tribunales de instancia, estima la posible impugnación conforme a una sentencia que cita y pretende negar la mala fe declarada comparando el valor del solar con lo construido y realizando una nueva valoración de la prueba.

Debe tenerse en cuenta al respecto que la existencia de mala fe requiere y precisa de una expresa declaración de los tribunales, como recogió ya la añeja sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 1964 y que buena o mala fe supone un concepto jurídico que se apoya en la valoración de unas determinadas conductas deducidas de unos hechos, como apostilló la sentencia de 29 de noviembre de 1985. Una copiosa doctrina jurisprudencial, de la que son exponente las sentencias de 30 de junio de 1986 y 14 de octubre de 1996, ha proclamado que sólo puede ser combatida dicha declaración por la vía del art. 1692,4º LEC., pero a la par, buena o mala fe supone un concepto jurídico apoyado en una conducta humana deducida de unos hechos cuya valoración puede acogerse a una revisión casacional -sentencias de 5 de julio de 1990, 22 de octubre de 1991, 8 de junio de 1992, 7 de mayo y 9 de octubre de 1993, 9 de octubre de 1997 y 5 de junio de 1990, entre otras muchas-.

La mala fe la deduce la Sala a quo del dato indiscutible de que la relación contractual, que se inicia en 1987 cuando por escrito privado el hoy recurrente, industrial y profesional de la construcción se comprometió a ir preparando el Proyecto de obra y la solicitud de la correspondiente licencia de obra. Dos años más tarde, el 7 de marzo de 1989 ante Notario, se obligó a la construcción en el plazo de dos años y a entregar en dicha fecha el local de la planta baja como pago de precio por la entrega del solar. Así, por la condición suspensiva pendiente y al no entregarse la obra en el plazo estipulado quedaba el contrato sin virtualidad y por consiguiente no se trnsmitió la propiedad del terreno a los contructores.

El 8 de julio de 1994 firmaron el hoy recurrente en casación y su esposa con la sociedad limitada Inmobiliaria Sotileca S.L. entidad constituida en la misma fecha y que tenía por objeto social la realización de toda clase de edificación, construcción y obras en general, un contrato de cesión para el pago de deudas, lo que no impidió que, juntamente con tal entidad societaria, presentaran demanda contra el Sr. Felix y su esposa con data de 25 de noviembre de 1994 en que se pretendía la resolución de un contrato frente a la otra parte que ha cumplido en todo momento sus obligaciones y hacía caer las consecuencias económicas a costa de la parte cumplidora y a beneficio de la que emprendió una aventura que no podía desconocer en su resultado y que merece destacar: "Declare que la obra ejecutada a expensas de D. Jesús María y esposa lo está en el 58,58% de su proyecto y condena a los demandados a hacer suya la obra ejecutada por D. Jesús María en el solar de su propiedad con la indemnización a que se hace referencia en el fundamento jurídico de Derecho V y cuya determinación se deja para la ejecución de sentencia y que consistirán en el valor de las viviendas y los trasteros y elementos comunes del edificio, o bien alternativamente, les condene a otorgar escritura pública a favor de Inmobiliaria Sotileca S.L. para la transmisión de la propiedad del solar sobre el que está constituido el edificio, previo pago de los conceptos a) y b)... del valor del terreno y de los locales y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

O sea, la parte que ha cumplido su contrato y entregado el solar, se le hace responsable de todos los incumplimientos de la otra parte.

Por si ello no fuera suficiente, el edificio está inacabado y, por ello, sin valor comercial, ni aprovechamiento económico y constando con materiales, suministros, servicios, mano de obra y bienes impagados. Ello se desprende del propio documento firmado entre Sotileca y el recurrente y aportado con la propia demanda -folios 38 y sigts.-. El edificio está inacabado y no puede valorarse en 54 millones por ello.

Por ello, hay que concluir señalando que los actores y especialmente el recurrente, han acometido un proyecto constructivo careciendo de la solvencia precisa, ni siquiera para efectuar el pago de las licencias que se adeuda, abordando una empresa que sabían estaba muy por encima de sus posibilidades y sobradamente conocido por los demandantes en su condición de profesionales de la construcción. Lo cual, unido a la falta de liquidez, condujo a la paralización de las obras y ello a que no tuvieran en virtud del contrato, que abonar un precio por el suelo.

Según la propia prueba de la actora y el documento a que se ha hecho referencia, acredita una deuda de 45.353.746 pesetas y ha superado notoriamente el plazo pactado para la construcción.

No ha existido efectividad de la actividad constructiva, pues aparte de que lo edificado está inacabado, adeuda materiales y servicios en la señalada cantidad que supera los cuarenta y cinco millones de pesetas.

El motivo perece por ello.

El motivo último estima infracción del art. 364 del Código civil y vuelve a insistir en que no existe mala fe en la actuación del recurrente y vuelve a repetir lo aducido en el precedente, refiriéndose a condiciones adversas y haciendo supuesto de la cuestión y llegando a afirmar que los locales están completamente terminados y llega a sostener y postular, que ante la pasividad de los recurridos se ha novado la obligación (sic) y ha sido el constructor el que ha tenido que requerir a los propietarios del terreno y refuta a estos de mala fe.

Esta Sala, para evitar repeticiones innecesarias, se remite al motivo anterior para dar condigna respuesta al motivo pues al existir sólo mala fe por su parte no encuentra aplicación el art. 364 del Código Civil y el motivo perece inexcusablemente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español