STS, 10 de Noviembre de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta) dictó sentencia inadmitiendo el recurso promovido por el AYUNTAMIENTO DE SANT FELIU DE BUIXALLEU, contra la resolución del Conseller del Departamento de Industria y Energía de la Generalitat de Catalunya de 7 de marzo de 1996, por la que se otorga la calificación de agua mineral natural al agua de "Sant Hilari".

Notificada esta sentencia a las partes, por el referido Ayuntamiento se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de julio de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente (AYUNTAMIENTO DE SANT FELIU DE BUIXALLEU) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 23 de octubre de 2001, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 31 LRJAP y PAC, art. 19 de la LJCA, art. 24 de la Constitución Española y jurisprudencia mayoritaria recaída sobre la materia.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 24 de la Constitución Española y jurisprudencia recaída sobre la desviación procesal.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 39 del Real Decreto 2857/78, de 25 de agosto, anexos y disposiciones transitorias del Real Decreto 1164/91, de 22 de julio, y arts. 57, 90 y 92 de la Ley 29/85, de 2 de agosto.

Terminando por suplicar sentencia por la que estime íntegramente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de instancia, la revoque y deje sin efecto declarando la nulidad de los actos administrativos recurridos o, subsidiariamente la case declarando la improcedencia del pronunciamiento de inadmisión ordenándose se dicte Sentencia sobre el fondo.

Por providencia de la Sala, de fecha 9 de diciembre de 2002, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 4 de febrero de 2003 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (GENERALITAT DE CATALUNYA y FONTDOR, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fechas 4 y 12 de marzo de 2003 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Por providencia de fecha 4 de junio de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de noviembre del corriente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala.

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en virtud de la cual se decretó la inadmisibilidad del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Sant Feliu de Buixaleu contra la resolución del Consejero de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña de 7 de marzo de 1996 por la que, a instancia de la entidad Fontdor S.A., se declaró que el agua denominada "Sant Hilari" del término municipal de Arbucies, tiene la calificación de agua mineral natural.

El Tribunal de instancia basa su sentencia en los siguientes fundamentos:

"En primer lugar ha de examinarse la cuestión procesal planteada por el Letrado de la Generalitat respecto a la concurrencia de falta de legitimación activa del Ayuntamiento respecto a un acto declarativo, que no lleva consigo sino el reconocimiento de las condiciones del agua de manantial con las características necesarias para ser declarada mineral natural, al margen de la desviación procesal en que incurre la demanda según su formulación del petitum, ya que se solicita la nulidad de actos y resoluciones no impugnados en este recurso y anteriores a la adopción de la declaración de agua mineral-natural, ya que provienen de los años 1982, 1984, 1987, 1989, 1991, 1993 y 1994 en los que se tramitaron los expedientes dirimieron las controversias planteadas en torno tanto a las declaraciones de manantial, calificaciones de agua mineral de distintas fuentes encuadradas en el parque natural, como los aprovechamientos sobre las mismas interesados. Todo un iter procesal subsiguiente a las pretensiones actuadas en cada momento por los interesados - entre ellos el propio Ayuntamiento de Sant Feliu de Buixaleu- que ahora se reproduce solicitando nuevamente, pero ya improcedente y extemporáneamente, idénticas pretensiones de nulidad del procedimiento en su momento instadas y rechazadas. En consecuencia, deviene evidente tanto la falta de interés directo que legitime su posición procesal y su pretensión de nulidad de un acto exclusivamente declaratorio de las características del agua conforme a la normativa, así como la desviación procesal en que incurre por ampliación clara del petitum de la demanda más allá de la Resolución objeto de recurso, que no obedece a lapsus o error material sino a una auténtica ampliación improcedente de la cuestión controvertida a la vista de los razonamientos de la demanda que preceden a la formulación final de su pretensión.

Por todo lo expuesto, concurre la causa de inadmisibilidad invocada, sin perjuicio de poner de relieve que a su vez los argumentos invocados se encaminan -coherentemente con lo anterior- en direcciones distintas a aquellos que se opondrían a la declaración de agua mineral natural, que es el contenido propio de la Resolución del Conseller que aquí se impugna.

Por último, únicamente apuntar respecto a la alegación de indefensión manifestada por la actora que la propia Corporación Municipal recurrente reconoce que la Resolución del Conseller que se impugna en el presente recurso concluye la petición de declaración de agua mineral natural instada por la entidad Fontdor, S.A., en cuyo trámite de información pública -abierto el 30 de Noviembre de 1995 y el 15 de Diciembre de 1995- expuso las irregularidades en su tramitación que consideró pertinentes y que aquejaban en su opinión de nulidad todo lo actuado y en consecuencia la decisión adoptada. Entre los vicios e irregularidades denunciados, se encuentran los expresados en su escrito obrante en el expediente, la omisión de datos, análisis y características precisas del agua, la ubicación del manantial en zona de parque natural cuya normativa de especial protección excluye las explotaciones mineras, así como otros vicios de procedimiento tales como omisiones graves en la documentación que se acompaña a la solicitud: composición química y cuadros de temperatura del agua, análisis físico-químicos exigidos por la normativa aplicable, estudio de impacto ambiental, etc.. Ninguno de los vicios o irregularidades mencionadas fueron apreciados, por lo que se alegaron nuevamente por el Ayuntamiento en el trámite de vista y audiencia que le fue otorgado por la Administración en su condición de Corporación Municipal interesada y comparecida en el expediente. Finalizado el expediente sin haber prosperado ninguna de las irregularidades indicadas, se dictó por el Conseller d' Industria el Acuerdo de 7 de Marzo de 1996 en el que se le otorga la declaración de agua mineral-natural. Contra ella se interpuso por el Ayuntamiento de Sant Feliu de Buixaleu recurso contencioso, especificando que se interponía contra esta Resolución del Conseller de 7 de Marzo de 1996 publicada en el DOGC nº 2225 de 3 de julio de 1996, debiendo destacarse sin embargo -como ya se ha expresado- que al formalizar la demanda la entidad municipal en el suplico interesa: "Que habiendo por presentado este escrito tenga por evacuado el trámite conferido y, con estimación íntegra del mismo anule y deje sin efecto los actos recurridos por contravenir gravemente el ordenamiento jurídico".

De lo expuesto se extraen dos conclusiones que impiden que prospere el presente recurso. La primera que no ha existido la vulneración esencial de procedimiento que alega por propio reconocimiento en este procedimiento y remisión a lo actuado en otros anteriores, y la segunda de orden formal -aunque previa y directamente conectada con la anterior en su exposición- atinente específicamente a la concurrencia de dos vicios invalidantes de la configuración los requisitos esenciales de orden procesal para constituir válidamente la relación jurídica procesal, falta de legitimación activa y desviación procesal por falta de concreción del acto o resolución objeto de controversia.

Por todo lo cual se aprecia la concurrencia de las causas que dan lugar a la inadmisibilidad del recurso invocada"

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El primer motivo de casación, en el que se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 31 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, 19 de la Ley Jurisdiccional, y 24 de la Constitución, al declarar inadmisible el recurso por falta de legitimación del recurrente, ha de estimarse. En efecto, el Ayuntamiento recurrente ha ostentado la condición de interesado en el expediente administrativo, pues, como consecuencia de la exposición pública del mismo, formuló alegaciones, y así lo reconoce la propia sentencia recurrida. Esto, aunque por si solo sería discutible que fuera base suficiente para acreditar un interés legítimo determinante de la legitimación, exigido por el artículo 19.1.a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, sin embargo, unido a que el suministro de agua potable de la población del municipio de San Feliu de Buixalleu está íntimamente relacionada con la gestión de las aguas superficiales y subterráneas de la Riera de Arbucias, cuya explotación sobredimencionada mermaría este recurso natural con posible detrimento del suministro poblacional, es evidente que ese interés existe, y, por tanto, procede acoger este motivo de casación; y conforme a lo establecido en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, haya que resolver el litigio en los términos en que se planteó el debate en primera instancia.

Concretado en el escrito inicial del recurso que el acto objeto de impugnación es el que reconoce la calificación de agua mineral natural a la denominada "Sant Hilari", quedan fuera del presente enjuiciamiento todos las cuestiones relativas a otros actos ajenos al mismo a los que parece referirse el suplico de la demanda. Pues bien, en relación con dicho acto los motivos de impugnación que se alegan por el recurrente son los siguientes:

1. Vulneración del procedimiento legalmente establecido, al no observarse lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento de la Minería, sobre publicación del anuncio de información pública, señalamiento de día y lugar para la recogida de muestras, falta de tal recogida, falta del levantamiento del acta y remisión de la muestra debidamente sellada para su análisis, así como falta de motivación e incongruencia de la resolución recurrida por no contestar a las alegaciones formuladas en la información pública y no decidir sobre el perímetro de protección solicitado por Fontdor, S.A.

2. Infracción del Real Decreto 1164/1991 de 22 de julio, sobre reglamentación técnico sanitaria para la elaboración, circulación y comercio de las aguas de bebidas envasadas, al no aportarse una descripción de las obras e instalaciones de captación (norma 1.2.1.4.), las medidas de protección del manantial y su zona circundante contra la contaminación (norma 1.2.1.5.), ni practicarse análisis sobre residuos secos del agua a 180º C y a 260º C (anexo II núm. 1.2.2.4.), aniones y cationes, elementos ionizantes, radioactividad de los puntos de extracción, niveles de isótopos oxígeno e hidrógeno, existencia de microorganismos parásitos o patógenos o revificables, recuento total de microorganismos revificables por ml. de agua, previamente incubados entre 20º y 22ºC durante 72 horas en placas de agar o mezcla de agar-gelatinada. En este punto señala que hay infracción de la Directiva del Consejo 80/777/CEE y 80/778/CEE.

3. Incumplimiento de la legislación del Parque Natural de Montseny, reserva de la biosfera y art. 5 del PGMO de Arbucias, que prohibe taxativamente cualquier tipo de industrias y de extracciones por tratarse de un suelo no urbanizable de especial protección.

4. Ausencia de la previa concesión administrativa exigido por la Ley de Aguas con el fin de respetar el orden de prelación regulado en los artículos 55 y 58, así como ausencia de licencia de actividades.

La normativa aplicable a este procedimiento de declaración del agua como mineral natural, se encuentra en el artículo 24.2 y 4 de la Ley 22/73, de 21 de julio, de Minas, que sólo se refiere al previo informe del Instituto Geológico y Minero de España y del Consejo Superior de dicho Departamento, y la notificación de la resolución que se dicte a los interesados y su publicación en el BOE y en los BO de las provincias. Esta normativa hay que complementarla con las disposiciones reglamentarias, que se hallan contenidas en el artículo 39 del Reglamento para la minería, aprobado por Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, y en el Real Decreto 1164/91, de 22 de julio. El artículo 19 de éste último, establece la documentación que deberá acompañarse a la solicitud, recogida en su anexo II, y remite en cuanto a procedimiento al regulado en la Ley de Minas, solicitando los informes que procedan, y a la vista de las actuaciones procederá al reconocimiento del agua objeto de solicitud como agua mineral natural.

Hay que tener presente, además, que en los procedimientos de cambio de calificación, como ocurre en el caso actual, mucha de la documentación o requisitos exigidos son comunes con los de la primitiva calificación, lo que implica que no sea necesaria la reiteración de documentos e incluso análisis ya presentados con anterioridad, cual sucede cuando, como aquí acontece, ya se consta con la calificación de agua de manantial. A este respecto la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1164/ 1991 faculta a las autoridades competentes para eximir de la presentación de análisis y estudios que hayan sido aportados con anterioridad en otros reconocimientos de la misma agua. Es por eso que la resolución recurrida en su tercer resultando diga que la documentación presentada "se completa con los análisis y estudios técnicos que constan en poder de la Administración", declaración de indudable trascendencia a la hora de valorar la prueba que se ha practicado en vía jurisdiccional.

Dada la específica finalidad de este procedimiento, dirigido a la clasificación del agua, lógicamente, la documentación, informes y análisis deberán estar preordenados a ello, debiendo quedar fuera otras exigencias urbanísticas, medio-ambientales, determinación de la zona, que están referidas a la autorización o concesión de explotación, y que, en su caso, deberán cumplirse en el momento en que se solicite ésta. Por otra parte, teniendo en cuenta que la resolución impugnada declara que "se mantienen el caudal de explotación y el perímetro de protección otorgados, así como el resto de las condiciones en su día impuestas para llevar a cabo el aprovechamiento", las impugnaciones que tienen por base aquellas exigencias no pueden tomarse en consideración, ya que al no variar en nada con la nueva calificación debieron ser objeto de tratamiento en los recursos contra aquella primera clasificación y explotación del agua que se otorgó por resolución de 21 de noviembre de 1988.

Partiendo de estas premisas, no se observan las deficiencias de procedimiento que se denuncian por el Ayuntamiento recurrente. En efecto, la entidad FONTDOR S.A. presentó con su solicitud la documentación y análisis que a su juicio acreditaban el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el anexo II del Real Decreto 1164/91. A la vista de esta solicitud se publicaron anuncios de iniciación del expediente en el Boletín Oficial del Estado de 30 de noviembre de 1995, y en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 15 de diciembre de 1995. Este último edicto cumple la función de los provinciales a que se refiere la Ley de Minas, de fecha anterior al nuevo régimen autonómico. Aunque no se especificó en los anuncios el lugar de ubicación del acuífero, aunque sí su nombre -Sant Hilari conforme establece el art. 39 del Reglamento de Minas, esta falta no ha producido indefensión al recurrente que conoció en todo momento cual era ésta, como lo demuestra en sus escritos.

Se solicitaron y emitieron informes favorables por la Dirección General de la Salud Pública de Cataluña y el Instituto Tecnológico Geominero de España -conforme quedó acreditado en período probatorio (folio 340) y del Jefe de la Sección de Minas de Gerona (folio 353)-. La Junta de Aguas también emitió informe el 14 de febrero de 1996 (folio 252 del expediente) en el sentido de que al no suponer aumento de caudal de extracción no interfería en su título competencial.

El Ayuntamiento recurrente, al igual que otro interesado, intervino en el procedimiento en el que formuló alegaciones, las cuales fueron rechazadas con el argumento de que no inciden "en la declaración de la condición mineral natural de las aguas ni le afectan". Por esta razón no puede achacarse a la resolución ni falta de motivación-se especifican en ella los trámites seguidos, los informes emitidos y la legislación aplicable-, ni incumplimiento del trámite de audiencia, pues como dice la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2004, dictada entre las mismas partes:

"El primero de los argumentos aducidos, esto es, la indefensión en definitiva, ha de ser necesariamente rechazado por el propio reconocimiento que viene a hacer el recurrente respecto a la información pública practicada en el trámite seguido para la declaración de agua mineral natural conforme al artículo 24.2 de la Ley 22/1.973, de 21 de Julio, de Minas y al artículo 39.2 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2.857/1.978, de 25 de Agosto, respecto de lo que en realidad lo único que se aduce es que no se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia la petición de declaración de agua mineral natural, lo que impidió que pudieran acudir al procedimiento otros posibles interesados. Esa omisión, real, no puede tener la transcendencia invalidante que el recurrente pretende darle puesto que respecto del mismo ninguna indefensión le ocasionó y, en todo caso, no constituiría ni que se prescindiera total y absolutamente del procedimiento, como exige el artículo 62.1.e), de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, ni una infracción esencial del procedimiento que no permitiera al acto alcanzar su fin, como exige el artículo 63.2 de la propia Ley. El examen del procedimiento administrativo pone de relieve la publicación en el Diario Oficial de la Generalidad y en el Boletín Oficial del Estado de la petición, publicación que reunía los requisitos exigidos en el 19 del Real Decreto 1164/1.991, de 22 de Julio - que, por cierto, en su Disposición Derogatoria, párrafos segundo y tercero, derogó tanto "los artículos 9º, 10 y 11, únicos vigentes, del Decreto 3069/1972, de 26 de Octubre, por el que se regulan las aguas de bebida envasadas", como el "Real Decreto 2119/1.981, de 24 de Julio, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la elaboración, circulación y comercio de aguas de bebida envasadas", en el que se basan algunas de las argumentaciones de la demanda - y desde luego ninguna indefensión se le ocasionó al recurrente que hizo las alegaciones que estimó oportunas tanto en el trámite de información pública de la solicitud como en el de la audiencia previa a la propuesta de resolución; que fueran desestimadas esas alegaciones no son suficientes para que se pueda estimar la infracción procedimental denunciada".

Tampoco cabe hablar de infracción de la normativa comunitaria europea, ya que no se observa contradicción con la Directiva 80/777/CEE de 15 de julio, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre explotación y comercialización de aguas minerales naturales. La simple aportación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE de 17 de julio de 1997, nada aclara al respecto pues se refiere a que no se puede exigir que un agua tenga propiedades salutíferas para ser reconocida como agua mineral natural, distinción que, por otra parte, ya aparece recogida en el art. 23.1 de la Ley de Minas, como netamente diferenciadas. En el escrito de conclusiones hace referencia a vulneración del derecho europeo sobre instalaciones y equipos utilizados para llevar a cabo la explotación del manantial, pero sobre tratarse de una materia que afectaría más a la ulterior autorización que a la clasificación del agua, tampoco hay una prueba concluyente, como luego se verá, que quepa oponerse a la más contundente del expediente administrativo.

La prueba pericial practicada en los autos no puede prevalecer a los dictámenes emitidos en el expediente. En primer lugar se realiza por un geólogo no especializado en el análisis químico de los componentes del agua cuya calificación se pretende, a diferencia de los del Laboratorio Oliver Rodés especialista en esta materia que se presentaron con el escrito de solicitud. Lo propio cabe decir del informe de SABOREDO S.A. presentado por el interesado -Fontdor S.A.-sobre los mecanismos de elevación, válvulas en boca de sondeo y toma de muestras, existencia de un techo protector, etc. que ponen de manifiesto las medidas preventivas contra la contaminación . No cabe duda, además, de la preferencia que debe darse al informe del Instituto Tecnológico Geominero de noviembre de 1995 (folio 184 del expte.), que examina los análisis aportados por la Subdirección General de Minas de la Generalidad de Cataluña y señala que bajo el punto de vista físico/químico, actualmente el agua cumple las exigencias del RD 1164/91.

La recogida de muestras hay que entenderla realizada en la forma reglamentariamente determinada, pues ello se infiere de lo siguiente: a) los análisis practicados lo fueron a partir de ellas, b) el certificado de la Dirección General de la Energía que obra al folio 354 de los autos acredita en su apartado quinto que las muestras fueron recogidas por el personal de la Delegación Territorial del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de Gerona. Respecto de la ausencia de determinados análisis, conviene repetir aquí que en la propia resolución se indica que existen otros análisis en poder de la Administración que completan los practicados en el expediente, sin que la prueba realizada sea suficiente para acreditar que no se refieren a aquellos cuya ausencia denuncia el recurrente.

En último lugar, si bien parece que no se extendió formalmente el acta de recogida de muestras, ello no puede considerarse como un defecto invalidante causante de indefensión, si se tiene presente que las mismas fueron efectivamente recogidas, y, habida cuenta de que en el momento inicial del expediente no constaban cuales fueran las personas interesadas, la constancia formal del trámite previsto en el artículo 39.2, párrafo 3º del Reglamento de Minas, no era relevante en esa ocasión.

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional. En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,