STS, 28 de Septiembre de 1999
| Ponente | D. LEONARDO BRIS MONTES |
| Número de Recurso | 3354/1998 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eduardo Alarcon Alarcon en nombre y representación de Dñª Isabel. contra la sentencia dictada el 29 de Mayo de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en recurso de suplicación nº 468/97 , formulado contra la dictada el 19 de Abril 1996 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga , en autos sobre " reclamación de cantidad ", seguidos a instancias de Dñª Isabelcontra FREIREMAR S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha comparecido en concepto de recurrido la TGSS , representada por el Letrado D. Alcaraz Gracia de la Barrera .y FREIREMAR representado por el Procurador Sr. Garandillas Carmona.
Con fecha 19 de Abril de 1996 el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: FALLO: Se desestiman la excepción de defecto formal en el modo de proponer la demanda formulada por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Se desestima la excepción de inadecuación del procedimiento formulada por la representación de la empresa Freiremar, S.A.,
Se estima parcialmente la demanda formulada por Doña Isabel, reconociendo un recargo equivalente al 30 por 100 del importe de las prestaciones en todas aquellas que hayan sido concedidas como consecuencia del fallecimiento en accidente de trabajo de Don Ildefonso.
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º).- Que para la empresa Freiremar, S.A., dedicada a la actividad pesquera prestó sus servicios como marinero Don Ildefonso. 2º).- Que la misma tenía cubierto el riesgo de accidentes laborales de sus trabajadores con la Mutua Patronal "La Naviera", número 18. 3º).- Que el día 12 de Octubre de 1.984 el referido trabajador se embarcó en el buque entonces denominado "Amor", propiedad de la empresa Freiremar, S.A., con destino al banco de pesca Canario-Sahariano para realizar las faenas propias de la empresa. 4º).- Que el día 3 de Noviembre de 1.984, mientras se encontraban faenando en una zona próxima a la Bahía de Río de Oro, Don Josése sintió aquejado de dolores en el estomago, fiebre entre 38 y 39 grados e imposibilidad de evacuación, circunstancias que puso en conocimiento del DIRECCION000del barco, Don Simón, el cual le ordenó que permaneciese en el camarote descansando; en el mismo permaneció, levantándose ocasionalmente, hasta la madrugada del día 5 de Noviembre, en la que sobre las 5 horas fue hallado muerto en su cama. El fallecimiento fue originado por una peritonitis séptica, advertida tras las practicas de la autopsia en tierra. Durante el tiempo que estuvo de baja el fallecido le fueron administrados analgésicos, no efectuándose consulta medica alguna a través de la radio recabándose la intervención o auxilio del buque "Esperanza del Mar", n de la Cruz Roja ni de cualquier otro barco existente en la zona. Al conocerse el fallecimiento la empresa ordeno el regreso a puerto. 5º).- Que al tiempo de su fallecimiento, el Sr. Ildefonsose encontraba casado con Doña Isabel, mayor de edad, con documento nacional de identidad número 24.571.941. 6º).- Que en fecha 14 de Marzo de 1986 fue formulada reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en solicitud del reconocimiento del recargo pretendido con la demanda que encabeza estas actuaciones, sin que dicha reclamación haya sido expresamente resuelta.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación Por Dª IsabelY OTRO ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con, sede en Málaga de 29 de Mayo de 1998 , que dio lugar a la sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: ."Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FREIREMAR S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Málaga de fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa y seis en autos seguidos en su contra a instancia de DѪ Isabelen reclamación de imposición de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, con revocación de dicha resolución debemos absolver y absolvemos a dicha recurrente de los pedimentos en su contra deducidos con la consiguiente desestimación del recurso a su vez interpuesto por la representación letrada de la actora contra dicha resolución."
Por el Letrado D. Eduardo Alarcon Alarcon en nombre y representación de Dª. Isabelse ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se alegan los siguientes motivos: Iº) La sentencia que se denuncia infracción por contradicción con la doctrina que mantienen otros órganos jurisdiccionales. IIº). Infracción legal cometida por interpretación errónea de los artículos 93 hoy 123 de la Ley General de la Seguridad Social. IIIº).- Quebranto producido en la unificación de la doctrina y la formacion de la jurisprudencia.
Personada la parte recurrida y evacuado el traslado de impugnación se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que procede la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de Septiembre de 1999., en cuya fecha tuvo lugar.
Son hechos probados de la sentencia impugnada, con significación a efectos del previo juicio de contradicción, exigido por el artículo 217 de la ley de Procedimiento Laboral, para la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina, que el trabajador fallecido, se encontraba embarcado en un buque de pesca que faenaba en el banco Canario-Sahariano cuando el 3 de Noviembre de 1984 mientras trabajaba sintió fuertes dolores de estomago con una fiebre que oscilaba entre 38 y 39 grados e imposibilidad de evacuación, ante ello el DIRECCION000del barco dispusó que reposara en su camarote, y le proporcionó unos analgésicos, el trabajador solo se levantó ocasionalmente durante el día 4, y a las 5 de la madrugada del día siguiente 5 de Noviembre fue hallado muerto en su cama, muerte originada por una peritonitis séptica, según dictaminó la autopsia que le fue practicada. Durante la corta enfermedad del fallecido no se realizó consulta medica alguna mediante la radio, ni se requirió la ayuda de barco alguno. Estos hechos fueron previamente declarados accidente laboral, y solicitando en la demanda origen de los autos, recargo en las prestaciones causadas por el accidente laboral, esta pretensión fue parcialmente estimada en la instancia acordando un recargo del 30%, recurrida esta sentencia por ambas partes se dicta la hoy impugnada que desestima el recurso de los beneficiarios y da lugar al recurso de la empresa desestimando la demanda.
El recurso, elige como sentencias contradictorias con la impugnada la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en 10 de Mayo de 1996 en el recurso nº 562/95, que no fue citada en el escrito de preparación, que alegó como contraria la sentencia de Navarra de 15 de Octubre de 1996 R.A. nº 1488/96 única cuya certificación fue solicitada -. aunque no aportada -, según acredita el escrito acompañado a la formalización del recurso, también elige el recurrente como sentencia contraria la de 31 de Julio de 1995 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Tenerife, y como esta sentencia ha sido aportada a los autos y figura como sentencia contradictoria tanto en el escrito de preparación como en el de formalización, ella sola, aun siendo posterior a la precedente ha de tenerse como valida a efectos del juicio de contradicción. Esta sentencia da lugar al recargo en las prestaciones económicas causadas en un accidente laboral en el que el trabajador martilleando tuvo la mala fortuna que le saltara la partícula de un clavo a un ojo lo que le produjo la perdida del mismo, al actor no le proporcionaron gafas protectoras ni existían en la obra, lo que conduce según lo argumentado por la propia sentencia, a que el accidente se produce por la falta de gafas protectoras exigidas "como eficaz protección de los ojos frente a los riesgos de impacto de objetos o partículas sólidas" de acuerdo con los contenidos de los artículos 190 y 170 de la Ordenanza de la Construcción en relación con el artículo 145 nº 2 y 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.
La diferencia de los supuestos de hecho de una y otra sentencia es palmaria , e innecesario subrayar pormenorizadamente sus diferencias, bastando para concluir la falta de contradicción entre ambas sentencias que el artículo 93 de la ley de Seguridad Social, de 1974, actual 123 del Texto vigente, precepto fundamental en ambas sentencias, es de gran complejidad, si bien su aplicación por el propio contenido del precepto ha de valorar "la gravedad de la falta" lo que necesariamente reduce la posibilidad de consagrar criterios generales y obliga por el contrario a un riguroso atenimiento a las circunstancias individuales de cada caso, junto a ello es de resaltar, en la comparación de ambas sentencias, que en la de referencia contempla un supuesto constante en la infracción de una concreta medida de seguridad, la carencia de gafas protectoras en el tipo de trabajo realizado por el trabajador accidentado, mientras que en el supuesto de la sentencia recurrida, ni esta ni la de instancia ni la demanda ni el recurso de suplicación y tampoco el de casación citan una infracción de una medida de seguridad: concreta, por lo que necesariamente de estimarse la demanda habría que acudir a la genérica obligación de "adoptar cuantas medidas fueran necesarias" para la prevención de riesgos que consagra el artículo 7.2 de la Ordenanza general de Seguridad e Higiene, único precepto que a este respecto es citado por el recurrente y es claro que esta materia es completamente distinta de infracción de una medida de seguridad para prevenir un riesgo determinado, por lo que es claro, que ante los supuestos contemplados en ambas sentencias, pueden seguirse criterios que conduzcan a una solución propia de cada caso sin que entren en contradicción entre si, por ello de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, el recurso en el presente tramite procesal debe ser desestimado.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eduardo Alarcon Alarcon en nombre y representación de Dñª Isabel. contra la sentencia dictada el 29 de Mayo de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en recurso de suplicación nº 468/97 , formulado contra la dictada el 19 de Abril 1996 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga , en autos sobre " reclamación de cantidad ", seguidos a instancias de Dñª Isabelcontra FREIREMAR, S.A. el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Leonardo Bris Montes hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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