STS 1011, 10 de Noviembre de 1994

La sentencia ahora recurrida en casación por ambas partes

(Comunidades de propietarios demandantes en reclamación de reparación de

defectos de construcción, y la entidad contratista demandada) declaró en su

fallo, revocatorio en parte del recaído en primera instancia, por haber

estimado también en parte el recurso de apelación de la demandada

("Valeriano Urruticoechea S.A.") asi como la adhesión a ese recurso de las

comunidades demandantes, la condena únicamente de la demandada actual

recurrente a que realice las obras para la subsanación de las deficiencias

constructivas de la planta 11ª de cada uno de los inmuebles de las

comunidades demandantes, , y en los pisos de la planta 11ª de cada uno de

los inmuebles, especificadas en el informe del perito judicial Sr. Luis Alberto

por importe de 1.080.000 pesetas más IVA; asimismo a que satisfaga a la

actora la cantidad de 1.200.000 pesetas más IVA especificada en el mismo

informe por suministro y colocación de chimenea para salida de gases de la

sala de calderas desde el techo de nivel de planta baja hasta una altura de

1,20 metros superior a la cumbrera del edificio, colocado según normas

actuales y manteniendo el pronunciamiento de la sentencia impugnada en el

sentido de que realice las obras necesarias para la subsanación de las

deficiencias constructivas existentes en la terraza aparcamiento conforme a

su determinación a partir de nuevo informe por el arquitecto. Se imponen

expresamente las costas de primera instancia causadas por los demandados

absueltos, arquitectos y aparejadores, a la parte actora, además de las

causadas por la misma, y sin declaración expresa de las costas de segunda

instancia. Formulan recursos de casación ambos litigantes mencionados.

El interpuesto por la entidad demandada contratista,

denominada "Valeriano Urruticoechea S.A.", en su primer motivo, como todos

los demás de este recurso, se apoya en el nº 5º del artículo 1692 de la Ley

de Enjuiciamiento civil, alegando la infracción del artículo 632 de la Ley

de Enjuiciamiento civil, asi como la jurisprudencia que cita, "ya que la

valoración de la prueba pericial por el Tribunal 'a quo' fue -dice-

contraria a una patente evidencia y a la más elemental lógica". Es caballo

de batalla del presente recurso eludir la doctrina jurisprudencial acerca

de la prueba pericial, doctrina unívoca e insistente que declara: a) Que la

función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sin fuerza

vinculante sobre la circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso

al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (sentencias, entre

otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987). Esa negativa es la

que insistentemente sostiene este recurso al pretender que sobre las

apreciaciones del Tribunal "a quo" prevalezca la del recurrente. b) Ni los

artículos 1242 y 1243 del Código civil, ni el invocado 632 de la Ley de

Enjuiciamiento civil (precepto de carácter procesal que defectuosamente se

cobija como infringido supuestamente en el nº 5 del artículo 1692, relativo

a leyes civiles sustantivas) tienen el carácter de valorativos de prueba a

efectos de la casación para acreditar, como en realidad se pretende, error

en derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez

(sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17 de julio y 12 de noviembre de

1988, 11 de abril y 9 de diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero

de 1991). c) Unicamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una

manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana

crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se

han querido llevar a los autos, alteraciones que impliquen cambio de la

"causa petendi" o cuando las apreciaciones de la Sala "a quo" no guarden

coherencia entre sí; por ejemplo, caso de la sentencia de 28 de abril de

1993, cuando la Sala acepte hacer unas fachadas distintas de las

proyectadas o se produzca un enriquecimiento injusto debidamente probado a

favor de las comunidades demandantes, y no se limite la cuestión debatida a

reparar las partes defectuosas de la construcción; en casos como estos, muy

alejados de lo que se debate en el presente litigio limitado a la

reparación de deficiencias constructivas de mayor o menor alcance, es

cuando la Sala de casación podría estimar un motivo como el ahora sometido

a examen. d) Por todo ello, y por no existir normas legales sobre la sana

crítica, que, por tanto, no pueden ser invocadas en casación (sentencias,

entre otras muchas, de 10 de junio de 1992), toda vez que lo que claramente

se pretende es prescindir de la libre apreciación de la prueba pericial por

la Sala de instancia y que a ella corresponde; facultad de la que usó en

forma aceptable por esta Sala de casación, que no puede, por otra parte,

convertir este recurso extraordinario en una tercera instancia. Todo ello

aplicable a cada uno de los defectos de construcción que el recurrente va

examinando (techos, humedades, terrazas, deficiencias de la chimenea

mencionada), entendiendo que ha habido transgresión de normas de la sana

crítica, que lógicamente no especifica, e intentando erigir al perito en

una especie de árbitro decisor del litigio, siempre según las parciales

apreciaciones del recurso; lo que es ilegal e inadmisible en el supuesto

ahora contemplado, por conducir en definitiva a una vinculación de los

Tribunales a aquellas apreciaciones y a los dictámenes periciales.

El segundo motivo acusa la infracción del artículo 1591

del Código civil "por su aplicación indebida, en relación con la

jurisprudencia de esta Sala que se señala ". El desarrollo del motivo

prescinde también de la apreciación de la prueba pericial por la Sala de

instancia. Así, presupone la inexistencia de humedades en la cubierta

superior del edificio, asi como en la cubierta destinada a aparcamiento.

Hace caso omiso de que el material deteriorado se ha manifestado tal dentro

del plazo de garantía a que se refiere el artículo invocado como

infringido; da por cierta la aplicación indebida del mismo precepto legal a

los defectos de la chimenea de evacuación de humos y gases de calefacción,

manifestados también dentro de aquel plazo de diez años de garantía legal,

y sostiene que se está ante un supuesto no de vicios ruinógenos sino de

responsabilidad negocial. Insistiendo en prescindir de la libre apreciación

de la prueba pericial por la Sala "a quo", olvida que sin adecuada

oposición por la recurrente a esa resultancia probatoria, el Tribunal,

"partiendo de la constatación de los defectos en el informe pericial

judicial" (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida), califica

aquellos defectos dentro del concepto amplio de ruina establecido por la

jurisprudencia, que estima como defectos de construcción "graves" los

supuestos como los ahora contemplados defectos de impermeabilización en

cubierta que produce filtraciones de agua y molestias a los propietarios

del edificio y filtraciones de agua en sótano, por falta de

impermeabilización, o, más en general, deficiencias que acarrean humedades

y filtraciones, que implican vicios que hacen inútil el edificio para la

finalidad que le es propia, ello en relación con la chimenea de

calefacción. Defectos todos ellos imputables únicamente a los constructores

por no haberse atenido al proyecto y haber utilizado materiales de mala

calidad. Calificación jurídica acorde con la doctrina reiterada de esta

Sala que ha distinguido, en materia de deficiencias que puede presentar la

obra conforme al artículo 1591 citado, los graves defectos que llevan a la

ruina y además otros defectos que no conducen a la ruina del edificio de

una manera inmediata sino pasado un tiempo, más bien largo, salvo que se

verifiquen las debidas reparaciones. Por ello, la jurisprudencia comprende

como origen de responsabilidad de los intervinientes en la obra (en este

caso del contratista) no solo los defectos fundamentales, sino también los

meros defectos que atentan de manera más o menos intensa a la habitabilidad

del inmueble y que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran

una violación del contrato. Y se habla también de imperfecciones corrientes

que incluso pueden no implicar violación del contrato, pero que también

indudablemente dan lugar a la correspondiente indemnización o reparación.

En este última hipótesis se involucra el incumplimiento del contrato (con

aplicación ahora del principio "jura novit curia") regulado en el artículo

1101 en lugar del 1591 del Código civil, que lo mismo sujeta a indemnizar

daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones

incurren en dolo, negligencia o morosidad, y "a los que de cualquier modo

contravinieren el tenor de aquéllas". Por todo lo expuesto el motivo

segundo examinado sigue la misma suerte desestimatoria que el anterior.

El tercero y último motivo del recurso interpuesto por el

contratista acusa por conducto del nº 5º del artículo 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento civil la infracción del precepto procesal contenido en el

artículo 523 de al misma Ley procesal, "en cuanto la sentencia recurrida

impuso a la entidad Valeriano Urruticoechea S.A. las costas devengadas en

primera instancia por la parte actora sin haber sido totalmente estimada la

demanda." Este motivo en lo referente a la imposición de costas de primera

instancia ha de ser estimado y ello porque la estimación total de la

demanda exige incluir a todos los demandados, de forma que si alguno o

algunos demandados quedan excluidos de la estimación de las peticiones

formuladas de forma indivisible para todos ellos, es evidente que la

estimación deja de ser total, con la repercusión en cuanto a costas que

señala el artículo 523, es decir que cada parte abonará las costas causadas

a su instancia, al no constar circunstancias o méritos para imponerlas a

una de ellas por haber litigado con temeridad. Consecuentemente el recurso

interpuesto por la entidad constructora debe ser estimado en materia de

costas, para declarar que cada parte pagará las causadas por la misma en

primera instancia en su proyección entre las actoras y esta parte

recurrida. Manteniendo en lo demás el fallo impugnado, y, de conformidad

con el artículo 1715, nº 4º, de la Ley de Enjuiciamiento civil, en cuanto a

las del recurso de casación examinado cada parte abonará las suyas y las

comunes por mitad.

El recurso que interponen las comunidades de propietarios

demandantes (números NUM000y NUM001de la calle DIRECCION000, de Bilbao) comienza

con un motivo formulado al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento civil, "por quebrantamiento de las formas esenciales del

juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", con

infracción -se dice- del artículo 359 de la misma Ley procesal, por

entender que el fallo carece de una respuesta coherente y racional al

suplico de la demanda y estar en clara desarmonía con los pedimentos, con

indefensión de las actoras. El motivo obviamente decae, porque lo que en

realidad se hace en dicho fallo es dar menos de lo pedido, ateniéndose a la

doctrina de esta Sala (sentencias, entre otras, de 16 de julio, 1 y 15 de

octubre de 1992 y 19 de octubre de 1993); ya que del examen comparativo de

la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y las alegaciones de

las demandantes se viene a la conclusión de que dicha fundamentación y el

fallo resultante supusieron una racional adecuación a las pretensiones de

las partes y a los hechos sustanciales que les sirvieron de apoyo; en

cuanto que no dan lugar a incongruencia alguna las precisiones

complementarias verificadas en este caso por el Tribunal de apelación;

siempre que no altere, como ocurre en el caso ahora contemplado, la causa

de pedir alegada en el juicio (reparación de defectos de construcción) y no

se sustituyan las cuestiones planteadas por otras distintas, lo que

produciría indefensión a la parte contraria; indefensión que no se da, al

haber tenido a su disposición todo un juicio declarativo con la máxima

amplitud para alegación y prueba e interposición de los recursos legales,

sin que se advierta en modo alguno infracción del precepto legal invocado

como supuestamente vulnerado.

Los motivos segundo y tercero del recurso que instan las

comunidades demandantes vienen a coincidir en alegar la infracción, ambos

al amparo del número 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil,

por inaplicación del artículo 1144, del Código civil, en relación con los

artículos 523 y 710 de la citada Ley procesal civil. Ambos motivos deben

también ser desestimados. En primer lugar , y aparte de mezclar la

alegación de preceptos sustantivos civiles con la de otros procesales,

porque si bien el escrito inicial solicita la condena solidaria de cinco

demandados, es también cierto que sólo uno ha sido condenado y los demás

fueron absueltos. Por lo tanto, es inútil razonar acerca de una supuesta

obligación solidaria que no ha sido declarada en absoluto, por cuanto

únicamente fue condenada la entidad constructora, y consecuentemente solo

respecto de ella ha quedado perfectamente individualizada toda la

responsabilidad contractual en litigio. Sin que ello plantee problema

alguno sobre imposición de costas, que solo podrían recaer sobre el

demandado condenado no sobre los absueltos, como ya se declara en el fallo

recurrido, tanto si la estimación de la demanda se considera total como si

efectivamente fue una estimación parcial. Debiendo observarse que, mientras

ha sido estimado el tercero de los motivos del recurso formulado por la

entidad constructora en materia de costas de primera instancia, la posición

de las recurrentes actoras es distinta al pretender se mantenga una

solidaridad, que debía derivarse, en sentir de las recurrentes, de haberse

dirigido contra todos los intervinientes en el proceso constructivo; pero

olvidando el dato esencial de que solo uno ha sido condenado, lo que aleja

toda posibilidad de hablar de obligación solidaria, ni en el aspecto

sustantivo ni a efectos de pronunciamiento sobre costas;sin que se vulnere

el artículo 24.1 de la Constitución, ya que las demandantes han utilizado

toda la tutela judicial efectiva que les dispensan las leyes vigentes.

Obviamente, como ya se dice, es consecuentemente inaplicable la doctrina

jurisprudencial que se menciona en el motivo tercero, en cuanto es

totalmente improcedente hablar de discriminación de responsabilidades

cuando solamente fue condenado uno de los cinco demandados, siendo los

cuatro restantes absueltos y liberados del pago de costas. Evidentemente

las costas de los absueltos deben ser, como se ha acordado, satisfechas por

quien los llamó al proceso, es decir, por las actuales recurrentes que

dieron lugar a los gastos incluidos en el concepto de costas judiciales

relativas a las actuaciones en que intervinieron aquellos demandados

absueltos, pues de otra forma en el caso ahora discutido no se haría

completa justicia; sin perjuicio de que la regulación sobre costas entre

demandantes y la demandada no absuelta siga otra disciplina.

Las costas del recurso de casación interpuesto por las

comunidades demandantes deben serle impuestas a éstas por imperativo legal

(artículo 1715, párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento civil), toda vez

que es procedente la desestimación de aquel recurso. Sin pronunciamiento en

ninguno de los dos recursos examinados sobre depósito para recurrir, dada

la disconformidad entre sí de ambas sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN interpuesto por la entidad "Valeriano Urroticoechea S.A." contra

la sentencia de fecha veintinueve de junio de mil novecientos noventa y

uno, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao, la

que casamos y anulamos únicamente en su pronunciamiento sobre costas de

primera instancia, que serán satisfechas por cada parte las causadas a su

instancia, quedando subsistente el resto de los pronunciamientos, y pagando

cada parte de las indicadas las suyas en cuanto a las de este recurso de

casación. Y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto

por las comunidades demandadas, manteniendo el fallo recurrido en su

totalidad respecto de estas recurrentes, es decir con imposición de las

costas causadas en la primera instancia por las partes codemandadas,

arquitectos y aparejadores, a la parte actora y recurrente (las citadas

comunidades); y pagando estas demandantes y la entidad recurrente

codemandada "Valeriano Urruticoechea S.A." las correspondientes cada una

las suyas, como ya se indica, de la primera instancia. Manteniendo el

pronunciamiento recurrido respecto de las costas de apelación, e imponiendo

a las recurrentes comunidades de propietarios las causadas en su recurso de

casación que es desestimado; y líbrese a la Sección Quinta de la Audiencia

Provincial de Bilbao, la certificación correspondiente, con devolución de

los autos y rollo de apelación remitidos.

ASÍ POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo- Figueroa.- José Almagro

Nosete.- Jaime Santos Briz.- Rubricados.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

DON JAIME SANTOS BRIZ, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes

autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal

Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.