STS 210/2013, 5 de Marzo de 2013

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1074/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:210/2013
Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. LESIONES. IN DUBIO PRO REO. CÓMPLICE. COOPERACIÓN NECESARIA. COAUTORÍA. Se reclama contra la sentencia que condena al recurrente como autor responsable de un delito de homicidio y una falta de lesiones. Difícilmente se pueden parificar a efectos de responsabilidad la conducta del autor material del hecho, que fue quien acuchilló a la víctima, con la del recurrente, que no portaba ningún arma, ni fue a buscarla, ni la utilizó, ni se había concertado previamente con el autor material para cometer delito alguno, y cuya participación en la acción homicida fue más bien accesoria e incidental, por estar interviniendo en una pelea surgida casualmente. Constituye una interpretación excesivamente expansiva de la doctrina de la coautoría conjunta extender al recurrente como partícipe secundario la misma responsabilidad del autor material del homicidio, e incluso sancionarle con una pena ligeramente superior, como sucede en este caso, sobre la base de un concierto previo para causar la muerte de la víctima, del cual no existe prueba alguna. La responsabilidad del recurrente debe situarse en el ámbito de la complicidad. En definitiva, el recurrente realizó una aportación no necesaria ni decisiva, careciendo del dominio del hecho, pero facilitando eficazmente la realización del delito por el autor principal, lo que determina la estimación parcial del recurso, modificando el relato fáctico en beneficio del acusado al acoger parcialmente el motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y modificando asimismo en su favor la calificación delictiva, para sancionar el hecho como complicidad. No cabe calificar la participación como coautoría dado que es obvio que el recurrente carecía del dominio funcional del acto, pues su intervención resultaba prescindible, y no puede considerarse decisiva. No consta que se produjese un reparto previo de papeles, ni es razonable inferirlo dada la celeridad con la que se produjeron los hechos. Se hace lugar parcialmente al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Luis Carlos contra sentencia de fecha 13 de febrero de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta , en causa seguida al mismo y otros por delitos de homicidio y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Rosa Martínez Serrano, y como recurridos Abilio , Casilda , Encarnacion y Guillerma , representados por el Procurador D. Jorge García Zúñiga.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Madrid, instruyó Sumario con el Nº 14/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimoquinta, que con fecha trece de febrero de 2.012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Sobre las 6 horas del día 2 de agosto de 2009, a la salida de la discoteca Aqua Barra, frente al número 31 de la calle Cea Bermúdez de Madrid, se origino una discusión entre dos grupos de personas que terminaron por agredirse mutuamente. En uno de dichos grupos se encontraban, entre otros, el procesado Cipriano , mayor de edad, sin antecedentes penales, ciudadano de la Republica Dominicana, sin autorización administrativa para residir en España, cuyas facultades de entendimiento y voluntad estaban ligeramente afectadas por el consumo previo de bebidas alcohólicas, y los también procesados Luis Carlos y Eulalio , mayores de edad y sin antecedentes penales. El otro grupo estaba compuesto por Gonzalo , de 21 años de edad -que mantenía una relación de pareja con Guillerma , teniendo ambos una hija menor común-, la hermana de Gonzalo , Encarnacion , Tania , Leonardo y Rosaura , añadiéndose a ellos poco después Ovidio .

Tras un primer intercambio de golpes en el cual el procesado Luis Carlos ocasionó a Leonardo contusiones en el cuero cabelludo, los brazos y las piernas, que curaron con una única asistencia, en dos días y sin impedimento para sus ocupaciones habituales, el procesado Cipriano se dirigió hasta unas jardineras situadas en la citada calle, a la altura del número 37, donde había escondido antes de entrar en la discoteca un cuchillo y empuñándolo, volvió al lugar de la pelea, en el que instantes después de su llegada, como consecuencia de los diferentes golpes y forcejeos de los intervinientes, Encarnacion , Tania , Rosaura y Leonardo cayeron o fueron empujados a una zanja de obras de aproximadamente un metro de profundidad, sin que conste que Cipriano asestase a Encarnacion una puñalada, causándole una herida inciso contusa de 4 centímetros de longitud en la cara anterior de la rodilla derecha, de la que fue atendida ese mismo día en un centro sanitario y para cuya curación requirió tratamiento con sutura, tardando en sanar 21 días, 14 de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz en la zona de la lesión que supone un ligero perjuicio estético.

Acto seguido, mientras Eulalio , se mantenía apartado a varios metros de distancia, Cipriano y Luis Carlos , actuando de común acuerdo, con el propósito de causar a aquél la muerte o aceptando la posibilidad de causársela, se dirigieron hacia donde se encontraba Gonzalo , situándose el primero frente a él y el segundo, que tenía a la vista el cuchillo que empuñaba Cipriano , entre la espalda y el costado derecho de Gonzalo , procediendo a forcejear con éste y a golpearle, al tiempo que Cipriano le asestaba tres puñaladas. Una de dicha puñaladas alcanzó a Gonzalo en el lado izquierdo del cuello, produciéndole una herida de 4 centímetros de anchura que penetró en el músculo esternocleidomastoideo hasta las vértebras cervicales, seccionando la arteria yugular; otra, también de 4 centímetros, afectó a la zona pectoral derecha, penetrando con trayectoria ascendente en el espacio intercostal situado entre la tercera y la cuarta costilla, y la última, incidió en la región infracostal, por el lado izquierdo. Además, al tratar de protegerse, Gonzalo sufrió una herida punzante superficial en la mano izquierda, Como consecuencia de las heridas, especialmente de las dos primeras, Gonzalo cayó desplomado con medio cuerpo dentro de la zanja antes citada, sufriendo una parada cardio-respiratoria y falleciendo instantes después".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO : "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Cipriano del delito de lesiones y la falta de lesiones de que venía siendo acusado, condenándole como autor responsable de un delito de homicidio, precedentemente definido con la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, así como al abono de una sexta parte de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice, conjunta, solidariamente y por partes iguales con el procesado Luis Carlos , a Jacinta en 150.000 euros, a Guillerma en 80.000 €, a Abilio en 10.000 € y a Casilda en 10.000 €, cantidades que devengarán el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Absolvemos libremente a Luis Carlos , del delito del lesiones del que venía siendo acusado, condenándole como autor responsable de un delito de homicidio y una falta de lesiones, infracciones precedentemente definidos, a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, por el delito y multa de un mes a razón de tres euros de cuota diaria, por la falta, así como al abono de una sexta parte de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Leonardo en 100 €, y conjunta, solidaria y por partes iguales con el procesado Cipriano , a Jacinta en 150.000 euros, a Guillerma en 80.000 €, a Abilio en 10.000 € y a Casilda en 10.000 €, cantidades que devengarán el interés legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Absolvemos libremente a Eulalio de los delitos de homicidio y de lesiones de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de cuatro sextas partes de las costas procesales, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado respecto de él durante la tramitación de la causa, incluyendo el Rollo de Sala y las piezas separadas.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos, especificamente las declaraciones de los testigos, informes periciales de los médicos forenses e informe técnico sobre análisis de restos biológicos. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim ., por contradicción entre los hechos probados, en concreto al testimonio de Ovidio . CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la L.E.Crim ., al considerar que la Sala no tomó en consideración las declaraciones de los peritos médicos en el sentido de que la herida en el cuello causaría un gran chorro de sangre, e impregnaría la ropa de quien se encontrara cerca, y según las analíticas practicadas no había en las ropas del recurrente sangre del fallecido.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos diecinueve de febrero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 13 de febrero de 2013 , condena al recurrente como autor responsable de un delito de homicidio y una falta de lesiones a la pena de diez años de prisión por el delito y un mes de multa por la falta. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cuatro motivos, el primero por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, el segundo por error en la valoración de la prueba y los dos últimos por quebrantamiento de forma.

SEGUNDO

El primer motivo, al amparo del art 5 de la LOPJ , denuncia la vulneración del art 24.2 de la CE , por estimar que no existen pruebas concluyentes de la comisión por el recurrente del delito de homicidio y la falta de lesiones por las que ha sido condenado, alegando asimismo que no se ha aplicado por el Tribunal de Instancia el principio "in dubio pro reo".

En el desarrollo del motivo se analiza minuciosamente el resultado de la prueba testifical practicada, discrepando de la valoración efectuada por el Tribunal de Instancia. De forma específica discrepa la parte recurrente de la afirmación del relato fáctico en el sentido de que Cipriano , que fue quien materialmente ocasionó la muerte de la víctima dándole tres puñaladas, y el acusado, que se limitó a forcejear con la víctima, se hubiesen puesto previamente de acuerdo para darle muerte. Cuestiona especialmente que esté acreditada la coautoría conjunta y el condominio funcional del hecho.

TERCERO

Por lo que se refiere, en primer lugar, a la alegación de vulneración del principio "in dubio pro reo", su desestimación se impone pues conforme a una reiterada y ya clásica doctrina jurisprudencial ( STS 12 de julio y 10 de septiembre de 1997 y 5 de marzo de 1999 , entre otras muchas), el principio "in dubio pro reo" solamente puede ser invocado en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y sin embargo no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello.

Es al Tribunal sentenciador y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio "in dubio pro reo".

CUARTO

Por lo que se refiere a la denunciada vulneración de la presunción de inocencia, y sin entrar ahora en mayores profundizaciones doctrinales, podemos recordar que conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

QUINTO

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una abundante prueba testifical, que ha contemplado directamente con las ventajas que proporcionan la inmediación y la contradicción, y que valora minuciosa y razonadamente a lo largo de veinte páginas en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada (páginas 20 a 28), además de otras pruebas (periciales médicas y visionado de las cámaras de seguridad), cuya suficiencia, constitucionalidad y legalidad no es cuestionable, y cuya valoración es plenamente razonable, por lo que, en lo que se refiere al relato objetivo de los hechosno cabe apreciar vulneración alguna del citado derecho constitucional.

En este ámbito el recurso, más que denunciar insuficiencia probatoria, lo que pretende es una nueva valoración de los testimonios realizados, suplantando la valoración realizada de modo inmediato, ponderado y directo por el Tribunal sentenciador, nueva valoración que no compete a esta Sala más allá de constatar, como se constata, la ausencia de arbitrariedad.

SEXTO

Ahora bien, en el ámbito subjetivo, la Sala sentenciadora introduce en el relato fáctico, un juicio de inferencia, determinante de la calificación jurídica de la participación del recurrente en el hecho, que carece de suficiente sustento probatorio.

En efecto, partiendo de que la pelea fue fortuita e inesperada, de que hubo múltiples agresiones mutuas y de que los hechos se produjeron de manera rápida y bastante tumultuosa, la acción concreta en la que finalmente se produce la agresión mortal se desencadena cuando Cipriano y el recurrente Luis Carlos se dirigen hacia donde se encontraba Gonzalo , y mientras el recurrente forcejea con él, Cipriano le asesta tres puñaladas que le ocasionan la muerte.

La Sala sentenciadora incluye en el relato fáctico que cuando ambos acusados se dirigieron hacia donde se encontraba la víctima Gonzalo , lo hicieron " actuando de común acuerdo, con el propósito de causar a aquél la muerte o aceptando la posibilidad de causársela", de donde deduce la coautoría de recurrente por realización conjunta del delito, estimando que hubo un reparto tácito de funciones y que disponían ambos del dominio funcional del hecho.

Sin embargo los datos resultantes del relato fáctico ponen de relieve que fue únicamente el condenado Cipriano quien acudió armado el día de autos, dejando el cuchillo que portaba oculto en unas jardineras próximas, antes de entrar en la Discoteca; que fue asimismo el citado acusado, Cipriano , quien, a la salida de la Discoteca, y tras un primer intercambio de golpes con otros jóvenes, carente de especial gravedad, encontrándose con sus facultades ligeramente afectadas por la ingesta de bebidas alcohólicas, se dirigió expresamente a las jardineras donde había dejado el cuchillo, y se apoderó del mismo, volviendo con él a la pelea, consciente del riesgo que con ello generaba; y, por último, pero no por ello menos importante, que fue exclusivamente Cipriano quien, como el mismo ha reconocido, asestó al joven Gonzalo las tres cuchilladas que le ocasionaron la muerte, mientras la víctima forcejeaba con el recurrente.

En consecuencia, difícilmente se pueden parificar a efectos de responsabilidad la conducta del autor material del hecho, que fue quien acuchilló a la víctima, con la del recurrente, que no portaba ningún arma, ni fue a buscarla, ni la utilizó, ni se había concertado previamente con el autor material para cometer delito alguno, y cuya participación en la acción homicida fue más bien accesoria e incidental, por estar interviniendo en una pelea surgida casualmente.

Constituye una interpretación excesivamente expansiva de la doctrina de la coautoría conjunta extender al recurrente como partícipe secundario la misma responsabilidad del autor material del homicidio, e incluso sancionarle con una pena ligeramente superior, como sucede en este caso, sobre la base de un concierto previo para causar la muerte de la víctima, del cual no existe prueba alguna.

SÉPTIMO

La responsabilidad del recurrente debe situarse en el ámbito de la complicidad.

El cómplice es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o síquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del "iter criminis", pero que eleva el riesgo de producción del resultado.

Se trata, como sucede en este caso, de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior, ( SSTS de 24 de Marzo de 1998 , 22 de mayo de 2009 y 6 de mayo de 2010 , entre otras muchas).

La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar.

El dolo del cómplice debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores.

Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva.

OCTAVO

En el caso actual, no existe base probatoria alguna para acreditar que el recurrente y el otro acusado se dirigieron en el curso de la pelea, originada fortuitamente, por motivos nimios y sin especial agresividad hasta el momento, hacia el joven Gonzalo "actuando de común acuerdo y con el propósito de causarle la muerte", acuerdo previo negado por ambos y que no constituye una inferencia razonable dada la celeridad de los hechos y los términos en los que hasta el momento se había desarrollado la trifulca.

Si constituye una inferencia razonable, dados los datos objetivos acreditados, que aun cuando no existiese dicho acuerdo previo, el recurrente se adhirió a la agresión y se dedicó a forcejear con la víctima consciente de que el otro acusado portaba visiblemente un cuchillo, y de que con él podía ocasionar la muerte del referido joven , por lo que con dicha actuación asumió el propósito del autor y aportó un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del resultado (elemento objetivo de la complicidad), aceptando necesariamente que este resultado pudiera resultar fatal (elemento subjetivo de la complicidad, a través del dolo eventual).

En definitiva, el recurrente realizó una aportación no necesaria ni decisiva, careciendo del dominio del hecho, pero facilitando eficazmente la realización del delito por el autor principal, lo que determina la estimación parcial del recurso, modificando el relato fáctico en beneficio del acusado al acoger parcialmente el motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y modificando asimismo en su favor la calificación delictiva, para sancionar el hecho como complicidad, acogiendo la voluntad impugnativa implícita en dicho motivo de recurso.

NOVENO

No cabe calificar la participación como coautoría dado que es obvio que el recurrente carecía del dominio funcional del acto, pues su intervención resultaba prescindible, y no puede considerarse decisiva. No consta que se produjese un reparto previo de papeles, ni es razonable inferirlo dada la celeridad con la que se produjeron los hechos, y el dato de que fue Cipriano el que se dirigió sólo a buscar un arma, que incorporó a la reyerta de modo personal y deliberado, sin previo acuerdo para ello con el otro acusado.

Para la existencia de la coautoría es necesario que el partícipe no esté subordinado a la voluntad del autor que mantiene en sus manos la absoluta y plena decisión sobre la consumación del delito. Domina el hecho quien lo conforma y planifica según su voluntad final de realizarlo . Por ello los coautores se encuentran en una posición que les permite orientar los factores causales conforme a la dirección final de su voluntad, y para que exista un condominio del hecho es necesario que la función del partícipe sea esencial, es decir de una entidad suficiente para que su ausencia pueda determinar el fracaso del plan previsto.

Y tampoco puede ser calificada de cooperación necesaria dado el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, dado que al disponer el agresor de un arma blanca, estando la víctima desarmada, el ataque mortal pudo producirse igualmente sin la intervención del recurrente, que únicamente lo facilitó al forcejear con el agredido.

DÉCIMO

- En la STS de 21 de junio de 2011 , citada expresa y extensamente en la sentencia de instancia, se analiza la doctrina de la autoría conjunta, señalando que La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2005 , ha declarado que según se desprende del artículo 28 del Código Penal , son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo.

Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Declara la STS nº 251/2004, de 26 de febrero , que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y añade que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible.

La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas . En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución".

UNDÉCIMO

Ahora bien en el caso actual no concurren los mismos caracteres del enjuiciado en la referida sentencia, utilizada como modelo por el Tribunal de instancia, y por ello es conveniente reafirmar por esta Sala la necesidad de una aplicación no expansiva de estos supuestos de autoría conjunta, que puede vaciar de contenido la cooperación necesaria y la propia complicidad.

En el caso enjuiciado en la referida STS de 21 de junio de 2011 , " los atacantes tenían armas blancas y esperaban en la calle la llegada de otros con los que se enfrentarían luego. Y sobre todo: cuando el herido, gravemente apuñalado en su costado por uno de los acusados, durante la agresión en la que intervinieron los tres, salió huyendo, los tres acusados, esgrimiendo sus navajas impidieron que fuera auxiliado por sus amigos, le amenazaron con "rematarlo" y todavía le siguieron golpeando con patadas y dos nuevos navajazos en el brazo".

En el caso actual, por el contrario, solo el acusado que causó materialmente la muerte llevaba un arma, y los hechos se produjeron de forma repentina en el curso de una reyerta espontánea, sin que el recurrente hubiese esperado previamente la llegada de la víctima, ni tampoco la agredió, ni la persiguió, ni la amenazó. El recurrente se limitó a realizar una función auxiliar o secundaria, sobrevenida en el curso de la acción, al forcejear con la víctima durante una reyerta casual, lo que facilitó objetiva y eficazmente la agresión del otro acusado. Agresión cuyo resultado mortal pudo ser previsto por el recurrente a la vista del cuchillo, pese a lo cual prestó igualmente su apoyo auxiliar, lo que significa que lo aceptó, que es lo que justifica su condena como cómplice del delito de homicidio. Pero ni existe concierto previo, ni condominio funcional del hecho, ni utilización conjunta de armas, ni la participación decisiva que se aprecia en el caso enjuiciado en la sentencia invocada como precedente por la resolución de instancia, y que es lo que justificó en el caso en ella enjuiciado la condena por autoría conjunta.

Es cierto que también en la autoría conjunta cabe la adhesión simultánea, sin acuerdo previo. Pero al valorar el carácter decisivo o no de la participación, no pueden equipararse los supuestos de planificación delictiva, con previo reparto de papeles, en el que la acción delictiva es fruto de una acción conjunta, con independencia de la naturaleza de los actos individuales, que se integran decisivamente en la consecución del objetivo previsto con dominio conjunto del hecho y asumiendo previamente la totalidad del resultado previsible, a los supuestos de intervención simultánea o adhesiva, sin previo concierto delictivo, en los que debe valorarse individualmente la naturaleza y relevancia efectiva de la participación personal de cada interviniente.

Diferenciación absolutamente necesaria para evitar el riesgo de una concepción expansiva de la coautoría, que equipare a efectos punitivos responsabilidades personales de distintos niveles, con el riesgo de regresar a un concepto unitario o expansivo de la autoría, incompatible con un Derecho Penal que diferencia intensidades penológicas en función de la necesidad y merecimiento de la pena, e incompatible también con nuestro Derecho Penal positivo.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, en el sentido anteriormente indicado, dictando segunda sentencia en la que se sancione al recurrente en calidad de cómplice de un delito de homicidio.

DÉCIMO SEGUNDO

El segundo motivo, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 de la Lecrim , se apoya en las declaraciones testificales, los informes periciales médicos y los análisis de restos biológicos.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

En consecuencia el motivo carece de fundamento pues se apoya en pruebas personales como las declaraciones testificales o los dictámenes periciales, que además han sido racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador en relación con el conjunto de la prueba practicada.

DÉCIMO TERCERO

El tercer motivo, por quebrantamiento de forma alega contradicción en los hechos probados, pero se refiere en realidad a una supuesta contradicción entre el relato fáctico y la fundamentación jurídica.

Una reiterada doctrina jurisprudencial estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencia, entre otras muchas, núm 610/2008, de 8 de noviembre ).

En el caso actual no se alega una contradicción interna, entre fundamentos fácticos, sino referida al relato lógico deductivo de la fundamentación jurídica, y tampoco una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, sino una mera discrepancia del recurrente con el proceso de deducción de la Sala.

No concurren, en consecuencia, los requisitos necesarios para que prospere el motivo.

DÉCIMO CUARTO

El cuarto motivo, también por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 3º, alega incongruencia omisiva, por estimar que la Sala no ha resuelto expresamente todos los pedimentos formulados por la defensa en el acto del juicio oral. Se refiere a que la Sala no analiza expresamente un argumento de defensa que la parte alega que expresó verbalmente en fase de informes, referido a que la sangre de la víctima debería haber manchado la ropa del recurrente.

La "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual la parte recurrente pretende encajar en este motivo una discrepancia probatoria, que no tiene cabida en el mismo. Nos encontramos ante un supuesto poco frecuente en el que no es que concurra alguna de las causas de desestimación del motivo, sino que concurren las cuatro establecidas por la jurisprudencia. En efecto, el motivo se basa en un extremo de hecho, y no en una cuestión jurídica, que no fue formulada correctamente en las conclusiones, sino supuestamente en el informe oral, que no constituye una pretensión en sentido propio, sino una alegación fáctica que apoya la pretensión de absolución, y que aparece tácitamente desestimada en la sentencia, pues el conjunto de la resolución permite conocer sin dificultad que la Sala sentenciadora no estima determinante, en el conjunto de la prueba, atendiendo a la abundante testifical practicada y a la dinámica de los hechos, el que el cómplice se hubiese o no manchado de la sangre de la víctima, constando que fue el autor principal quien se dio a la fuga llevando el cuchillo ensangrentado.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del primer motivo de recurso, con declaración de las costas de oficio, desestimando el resto de los motivos y dictando la segunda sentencia procedente en derecho.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , por el motivo PRIMERO , con desestimación de los restantes, al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Luis Carlos contra sentencia de fecha 13 de febrero de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta , en causa seguida al mismo y otros por delitos de homicidio y lesiones; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Madrid, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Décimo Quinta con el nº 14/2009, por delito de homicidio contra Cipriano , de 22 años de edad, hijo de Williams y de Raquel, natural de San Isidro (República Dominicana), con domicilio en Móstoles (Madrid), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; contra Luis Carlos , de 23 años de edad, hijo de Javier y Mª Victoria, natural de Quito (Ecuador), con domicilio en Torrejón de Ardoz (Madrid), sin antecedentes peanles, de solvencia no acreditada; y por Eulalio , de 21 años de edad, hijo de William Mauricio y de Noemí Magali, natural de Quito (Ecuador), con domicilio en Getafe (Madrid), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

PRIMERO

Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia, en lo que no resulten modificados por los de esta resolución.

SEGUNDO

Se sustituye en los hechos probados de la sentencia de instancia el primer párrafo del apartado tercero, por el siguiente:

"Acto seguido, mientras Eulalio se mantenía apartado a varios metros de distancia, Cipriano y Luis Carlos se dirigieron hacia donde se encontraba Gonzalo , situándose el primero frente a él y el segundo, que tenía a la vista el cuchillo que empuñaba Cipriano , entre la espalda y el costado derecho de Gonzalo , procediendo a forcejear con éste y a golpearle, al tiempo que Cipriano le asestaba tres puñaladas con el propósito de causarle la muerte o aceptando la posibilidad de causársela".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional los hechos declarados probados en la sentencia de instancia respecto de la participación del recurrente Luis Carlos en la muerte de Gonzalo , son legalmente constitutivos de complicidad en un delito de homicidio, conforme a lo prevenido en el art 29 en relación con el 138 del Código Penal , por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art 63 del mismo texto legal , procede imponerle la pena inferior en grado a la que corresponde al autor, individualizándola en su grado mínimo, por no estimar concurrentes razones que fundamenten una pena superior.

Respecto de la indemnización señalada por este hecho en la sentencia de instancia, se aplicarán los criterios establecidos en el art 116 del Código Penal , al cambiar el título de imputación del recurrente.

SEGUNDO

Se dan por reproducidos los demás fundamentos de la sentencia de instancia, en todo lo que no sean contradictorios con nuestra sentencia casacional, incluidos los que justifican la condena adicional del recurrente como autor de una falta.

FALLO

Que, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia , y en lo que se refiere exclusivamente a la participación del recurrente Luis Carlos en la muerte de Gonzalo , le debemos condenar y condenamos como CÓMPLICE EN UN DELITO DE HOMICIDIO , ya definido legalmente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo de modo directo al pago del 25% de la indemnización establecida en la sentencia de instancia por el homicidio, debiendo responder subsidiariamente de la totalidad de la indemnización señalada, en defecto del autor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.