STS, 23 de Febrero de 2001

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Trinidad Cantos Galdámez en nombre y representación de TRAP, S.A. frente a los acuerdos del Ayuntamiento de Guadalajara de 29 de marzo y 22 de julio de 1.993, anulamos dichos actos por no ser conformes a derecho en lo relativo a los puntos quinto y tercero del primero de los indicados reconociendo el derecho de la actora a que el cálculo del beneficio industrial se realice incluyendo la totalidad de las partidas de costes comprendidas en la cláusula cuarta del contrato celebrado el 24 de marzo de 1.987 de concesión administrativa incluyendo entre las mismas las relativas a combustible (apartado g), neumáticos (apartado I) y mano de obra (apartado A) en la redacción dada por el Acuerdo del Ayuntamiento de Guadalajara de 29 de marzo de 1.993, debiendo incluirse en el apartado 3º de dicho acuerdo relativo a la Disposición Transitoria que contempla la actualización del componente de gasto de mano de obra la extensión al período de tiempo de la anualidad de 1.992 en que se halló vigente el Convenio Colectivo firmado por la empresa con sus trabajadores el 7 de Agosto de 1.992, todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la represen-tación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GUADALAJARA se preparó recurso de casación, y por Providencia de 18 de abril de 1.995 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formular las correspondientes consideraciones fácticas y jurídicas, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte Sentencia por la que estime el recurso y se revoque la Sentencia dictada por la primera instancia declarando ajustada a derecho la resolución municipal objeto del recurso contencioso-administrativo".

La representación procesal de TRAP, S.A. se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) dictar Sentencia por la que desestimando el Recurso de Casación se confirme en todos sus extremos la Sentencia dictada por la primera instancia, declarando la misma ajustada a Derecho".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia 13 de febrero de 2.001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El proceso de instancia donde se dictó la sentencia que se combate en esta fase de casación fue seguido por la mercantil TRAP, S.A. frente al Ayuntamiento de Guadalajara, y versó sobre el contrato de 24 de marzo de 1987 que vinculaba a la primera con el segundo, y por el que se regía la gestión del servicio público urbano de transportes del que dicha sociedad era concesionaria.

Se inició en virtud del recurso contencioso-administrativo que TRAP, S.A. dedujo contra los acuerdos de 29 de marzo y 22 de julio de 1993 del Ayuntamiento de Guadalajara.

El primero de esos acuerdos había decidido la solicitud que dicha sociedad había presentado para que se modificara ese contrato de 24 de marzo de 1987 que le vinculaba con el Ayuntamiento, y solo la había estimado en parte.

El segundo acuerdo había desestimado el recurso de reposición que luego fue deducido contra el primero.

La sentencia dictada en dicho proceso, y ahora recurrida, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TRAP, S.A., y, a consecuencia de esa estimación, reconoció a dicha mercantil determinados derechos, que luego se detallarán, en relación a ese contrato de 24 de marzo de 1987.

El presente recurso de casación lo ha interpuesto el Ayuntamiento de Guadalajara.

Antes de examinar los motivos de casación, y para mejor entender las cuestiones que en ellos plantea el recurrente, conviene hacer una previa referencia a los términos del litigio que fue enjuiciado y decidido por la sentencia aquí combatida.

Y lo que principalmente merece ser destacado es lo siguiente:

1. - Dicha sentencia de instancia hace constar que la cláusula cuarta de ese contrato que unía a TRAP, S.A. con el Ayuntamiento de Guadalajara (sobre el servicio urbano de transporte de viajeros mediante autobuses), además de especificar determinadas partidas de gastos, establecía que esas partidas se actualizarían anualmente según lo dispuesto en cada una de ellas.

2. - Luego dice que la empresa concesionaria solicitó el 20 de enero de 1993 una modificación de los apartados A), G), e I) de esa cláusula cuarta del contrato, relativos, respectivamente, a la contabilización del coste de la mano de obra, del combustible y de los neumáticos; y que para apoyar esa solicitud se sostenía que las condiciones de explotación habían experimentado modificaciones que hacían necesaria la modificación del contrato para adaptarlo a la situación real.

3. - Más adelante señala que lo que TRAP, S.A. solicitaba, por lo que hace a la mano de obra, era que se actualizara de acuerdo con el Convenio Colectivo que sea de aplicación en cada momento, "sin sujeción al límite del I.P.C. que hasta entonces se recogía". Y que argumentó para ello que en 1992 se había suscrito un Convenio Colectivo con los trabajadores para paliar a estos la perdida de poder adquisitivo que habían soportado durante años, y de forma tal que se pactaron retribuciones superiores a las pactadas en el I.P.C.

4. - También expresa que, respecto de los otros dos conceptos (combustible y neumáticos), lo que se proponía eran unos criterios de cuantificación de los gastos correspondientes a ellos, que tuvieran en cuenta la alteración de las condiciones de circulación realizadas en la ciudad, y la puesta en servicio, a instancia del Ayuntamiento, de seis vehículos SCANIA-K-93 cuyos motores registraban un mayor consumo.

5. - Afirma asimismo que el Pleno Municipal aceptó las modificaciones pretendidas con una única salvedad respecto de la mano de obra, y consistente esta en aceptar la actualización pretendida en relación a los años 93, 94 y 95, y en excluirla en el año 92 en que se firmó el Convenio Colectivo.

   Añade que, al margen de lo anterior, se aprobó una liquidación de 6.052.607 pts, correspondiente al período comprendido entre el 1 de mayo de 1991 y el 31 de diciembre de 1992, por el mayor consumo de combustible.

   Y declara igualmente que finalmente se acordó que el incremento del gasto que supone para el Ayuntamiento la modificación de las cláusulas del contrato no servirá de base para la determinación del beneficio industrial correspondiente al adjudicatario.

6. - Finalmente, en el fallo, el reconocimiento de derechos que la sentencia recurrida declara en favor de TRAP, S.A. consiste en esto:

   - Que el cálculo del beneficio industrial se realice incluyendo la totalidad de las partidas de costes incluidas en la cláusula cuarta del contrato de 24.3.87, comprendiendo entre las mismas las relativas a combustible (apartado G), neumáticos (apartado I) y mano de obra (apartado A), y según la redacción dada por el acuerdo municipal de 29.3.93.

   - Y que en el apartado 3º del anterior acuerdo, relativo a la disposición transitoria que contempla la actualización del componente de gasto de mano de obra, se incluya también la extensión al período de tiempo de la anualidad de 1992 en que se halló vigente el Convenio Colectivo firmado por la empresa y sus trabajadores el 7 de agosto de 1992.

El presente recurso de casación, interpuesto, como se dijo, por el Ayuntamiento de Guadalajara, pretende fundarse en dos motivos, formalizados por el cauce del ordinal cuarto del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional.

En el primero se denuncia la infracción de los artículos 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales -RCCL- (aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953); 126 y 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955) -RSCL-; y 1255 y 1256 del Código civil.

En el segundo se aduce la infracción de la jurisprudencia sobre el principio de riesgo y ventura del contratista.

La argumentación que se desarrolla para ambos motivos es en parte común, pues en uno y otro se viene a sostener que la sentencia recurrida ha ignorado el principio de riesgo y ventura del contratista, consagrado en el art. 57 del RCCL, y que lo ha hecho al imponer al Ayuntamiento un aumento de su obligación económica sin que prestara su consentimiento para ello, y sin que tampoco existan razones jurídicas o fácticas que así lo justifiquen.

Ese razonamiento principal se desarrolla y completa algo más en el primer motivo, de la manera que sigue.

Se dice que una cosa es el desequilibrio financiero que se derive, bien de las modificaciones del servicio que ordene el concedente, o bien de circunstancias imprevisibles; y que otra bien distinta es que la Administración contratante, y titular del servicio concedido, haya de soportar las consecuencias de aquellas obligaciones que voluntariamente haya asumido la empresa concesionaria en virtud de relaciones que son extrañas a la concesión.

Desde la premisa anterior, se sostiene que resulta justificado el aumento correspondiente a los gastos de combustible y neumático; y se niega que esa justificación exista en lo relativo a la mano de obra.

Respecto de los costes de mano de obra, se declara que la cláusula cuarta del contrato establecía que su actualización se haría de acuerdo con el Convenio Colectivo, pero teniendo como tope máximo el I.P.C; o bien de acuerdo con el A.E.S o Pacto social que lo sustituya.

Se viene a decir también que lo que hizo la Administración concedente fue, en uso de su autonomía de la voluntad (art. 1255 del Código civil), asumir libremente, por la vía de aceptar una negociación con la empresa solicitada por ella, y a pesar de no estar obligada a ello, solo una parte de los mayores costes que dicha empresa reclamaba a consecuencia del Convenio Colectivo.

Se afirma que lo que no es procedente es lo que vino a hacer la Sala de instancia: suplir la voluntad de una de las partes en la relación contractual, y determinar el contenido del pacto a suscribir entre ambas, imponiendo el criterio unilateral de la empresa concesionaria.

Y se añade que, de merecer ser considerado inadecuado el sistema seguido por la Corporación para dar forma a los términos de la negociación con la empresa, lo único que habría procedido es declararlo así, e imponer a las partes que negociaran de nuevo los términos precisos del acuerdo.

Finalmente, y en lo que hace a la determinación del beneficio industrial, se viene a sostener también el carácter negocial de esta materia, y a reiterar la anterior argumentación esgrimida en relación a la mano de obra.

Esa censura que en los motivos de casación se hace a la sentencia recurrida es justificada en lo relativo a la actualización de los costes de mano de obra, pero no lo es en su totalidad por lo que se refiere al cálculo del beneficio industrial.

El incremento que puedan experimentar los costes de mano de obra como consecuencia de un convenio colectivo no constituye un supuesto de "ius variandi", al ser algo ajeno a la voluntad de la Administración contratante.

Tampoco es un hecho imprevisible para el contratista, ya que la periódica negociación colectiva es una incidencia normal en la dinámica de las relaciones laborales.

Y buena prueba de esa previsibilidad en el caso enjuiciado es que, como se desprende de lo expresado en la sentencia recurrida, estaba estipulada una actualización en función del Convenio Colectivo vigente en cada momento, y se estableció un tope máximo para esa actualización; es decir, estaba contractualmente previsto el incremento que pudieran experimentar los costes de mano de obra a causa de futuros Convenios Colectivos, y también que ese incremento pudiera ser superior al I.P.C, pero, a pesar de esta última previsión, en el contrato se estipuló que el Ayuntamiento no asumiría la totalidad del incremento sino solo hasta el límite del I.P.C.

Lo que acaba de señalarse hace que ese incremento, por encima del I.P.C., no sea algo ajeno a las bases que los contratantes tuvieron presentes cuando perfeccionaron su vinculo contractual; y tampoco tiene encaje en los supuestos, contemplados en el artículo 127.2.2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RCCL-, que generan en la Corporación local el deber de adoptar medidas dirigidas a mantener el equilibrio financiero de la concesión.

Por tanto, el incremento que pudieran experimentar los costes de la mano de obra, más allá de la actualización estipulada, debe ser considerado inmerso en el normal marco de operatividad del principio de riesgo y ventura (art. 57 del RCCL; en relación con el art.46 de la Ley de Contratos del Estado, Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril - LCE-), y, en consecuencia, como algo que en principio debe ser asumido por el contratista.

Ha de dársele la razón, pues, al Ayuntamiento recurrente de casación, en lo que viene a sostener sobre que cualquier aumento de los costes, por encima de lo que fue estipulado en el contrato inicial, solo le será vinculante en la medida en que lo haya consentido y se haya avenido a él a través de una nueva negociación con la empresa. Y debe coincidirse también con él en que esa negociación ha de ser producto de la voluntad concurrente de ambas partes contratantes y no imposición de la voluntad unilateral de solo de una de ellas.

Para terminar: no se trata aquí, en este caso de los aumentos de los costes de mano de obra, de unas medidas de restablecimiento del equilibrio económico, de las condiciones iniciales de la concesión, que la Administración contratante venga obligada a realizar por imperativo de lo normativamente establecido. Se trata, por el contrario, de la ulterior modificación de un vinculo contractual anterior, decidida por esa Administración contratante por su libre voluntad, y no porque venga normativamente obligada a ello.

Por lo cual, el alcance y el objeto de esa modificación han de determinarse por lo que libre y conjuntamente hayan querido ambas partes, y no puede calificarse de arbitraria la pretensión de la Administración de que tal modificación contractual sea mantenida dentro de los concretos términos a los que ella únicamente prestó su consentimiento.

Hay otras razones que también permiten considerar justificada la posición que viene manteniéndose por el Ayuntamiento recurrente en lo relativo a ese discutido incremento de los costes de mano de obra. Son estas que a continuación se indican.

Ya se ha dicho que ese polémico incremento no era imprevisible, y no tenía por ello encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 127.2.2º del RSCL.

Pero es que, de considerarse esa nota de imprevisibilidad (lo que aquí y ahora se hace a efectos puramente dialécticos), se estaría ante una situación de mayor onerosidad del contrato sobrevenida como consecuencia de un riesgo imprevisible. Y este específico supuesto, entre los casos típicos que la doctrina señala como de procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, ciertamente encarna a uno de ellos; pero no puede tampoco ignorase que la medida propugnada para este caso es que los riesgos imprevisibles sean compartidos por ambas partes del contrato, y no asumidos únicamente por la Administración contratante.

En lo que se refiere al cálculo del beneficio industrial, la solución sobre esta cuestión merece una matización adicional en relación con lo que lo que antes se ha razonado.

Y lo que al respecto hay que decir es que, en el caso de las medidas adoptadas con el fin de restablecer el equilibrio financiero que quedó alterado como consecuencia del ejercicio por la Administración del "ius variandi", no se está propiamente ante una modificación contractual, como la que más arriba se consignó, que se haya producido en virtud de un nuevo y libre acuerdo de los contratantes, sino ante la recomposición de las bases económicas que se tuvieron en cuenta en el contrato originario, y tras haber quedado posteriormente alteradas por causas imputables a la Administración contratante y ajenas al contratista. Es decir, lo que se hace es poner remedio a la posterior alteración que se produjo de esas bases.

En el caso enjuiciado, el contrato inicial, según dice la sentencia recurrida, tenía previsto como criterio de dicho cálculo del beneficio industrial un porcentaje sobre esas partidas de gastos de que se viene hablando, y esto, utilizando el razonamiento anterior, comporta lo siguiente:

- Cuando esas partidas sean aumentadas como una medida del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato alterado por causa imputable a la Administración, el porcentaje habrá de aplicarse a la total cantidad resultante del aumento, ya que así lo impone el respeto que resulta obligado a dicho pacto inicial.

Es lo que aquí resulta procedente para las partidas de combustibles y neumáticos, pues su aumento tuvo como fin remediar un desequilibrio de las bases financieras del contrato que había tenido su causa en modificaciones impuestas por la propia Administración.

- Cuando el aumento de las partidas ha sido el resultado de una modificación del contrato inicial, habrá de estar a los términos de esa modificación, y, de no haberse previsto nada, el porcentaje de beneficio habrá de ser referido únicamente a la cantidad a que se aplicaría según el contrato inicial.

Esto hace que, en cuanto al cómputo de los gastos por mano de obra para el cálculo del beneficio industrial, solo pueda ser considerada la cantidad que resultaría para este concepto por aplicación del contrato inicial.

Procede, pues, declarar haber lugar al recurso de casación, y, a consecuencia de ello, anular la sentencia recurrida, a fin de que el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia sea solo parcialmente estimado en los términos que resultan de lo antes razonado.

Y en lo que se refiere a las costas procesales, no hay razones que aconsejen un especial pronunciamiento sobre las causadas en el proceso de instancia; y debe declararse que cada parte satisfaga las suyas en cuanto a las correspondientes a este recurso de casación (artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956).