STS, 23 de Mayo de 2007

Ponente:EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Número de Recurso:7933/2004
Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

SERVICIO PÚBLICO REGULAR PERMANENTE Y DE USO GENERAL DE VIAJEROS POR CARRETERA: denegación de autorización de implantación de itinerario alternativo entre Palma de Mallorca y PalmanovaArt. 78.4 Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (RD 1211/1990, 28-9)Desviación de poder

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil siete.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 7.933/2.004, interpuesto por la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTS URBANS DE PALMA DE MALLORCA, S.A., representada por el Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 18 de junio de 2.004 en el recurso contencioso-administrativo número 135/2.002, sobre denegación de implantación de un itinerario alternativo entre Palma de Mallorca y Palmanova dentro de la concesión IB-27 de servicio público regular de transporte de viajeros.

Son partes recurridas la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, representada por el Sr. Letrado de dicha Administración, y TRANSABÚS, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia de fecha 18 de junio de

2.004, desestimatoria del recurso promovido por la Empresa Municipal de Transports Urbans de Palma de Mallorca, S.A. contra las resoluciones del Conseller de Obres Publiques, Habitatge i Transports del Gobierno de las Islas Baleares de fechas 18 de abril de 2.001 y 19 de julio del mismo año, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la primera. Por dichas resoluciones se prohibía a la mencionada empresa la implantación del servicio entre Palma de Mallorca y Palmanova por la autopista PM-1, dentro de la concesión IB-27.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, acordándose por providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de julio de 2.004 remitir las actuaciones la Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación de la Empresa Municipal de Transports Urbans de Palma de Mallorca, S.A. compareció en forma en fecha 8 de octubre de 2.004, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 75.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, y del artículo 76.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre ;

- 2º, basado en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 75.3 de la citada Ley 26/1987 y del artículo 77.2, apartado 3º, de su Reglamento, así como de los artículos 101.2 y 54 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en relación con el artículo 62.1 .e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; - 3º, también amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 78.4 de la Ley 16/1987 ;

- 4º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 63.1 de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 106.1 de la Constitución y con el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción, y

- 5º, que se formula en base al apartado 1.c) del reiterado artículo 88 de la Ley procesal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que habría incurrido en incongruencia, vulnerando lo dispuesto en los artículos 67.1 de la Ley jurisdiccional, en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 24.1 de la Constitución .

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, anulando las resoluciones administrativas objeto de impugnación y declarando el derecho de dicha parte a establecer expediciones entre Palma y Palmanova por la autopista PM-1 y por el Paseo Marítimo de Palma, imponiendo las costas a la parte recurrida.

El recurso de casación fue admitido por Auto de la Sala de fecha 26 de enero de 2.006 .

CUARTO

Personada la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, su Letrado ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimando el mismo, con confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación Transabús, S.A., cuya representación procesal ha suplicado que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 15 de enero de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de mayo de 2.007, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Empresa Municipal de Transports Urbans de Palma de Mallorca, S.A. recurre contra la Sentencia de 18 de junio de 2.004 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que desestimó su recurso frente a la denegación de la solicitud de implantación de determinado itinerario en el servicio público regular de viajeros entre Capdellá y Palma de Mallorca IB-27. La parte actora había comunicado la implantación de dicho itinerario mediante escrito de 14 de enero de 2.001, siendo denegada la misma por resoluciones de la Dirección General de Obras Públicas y Transportes de la Consejería competente del Gobierno balear de 18 de abril y 19 de julio de 2.001, resolutoria ésta última del recurso potestativo de reposición contra la primera.

La Sentencia recurrida razona su fallo desestimatorio en los siguientes fundamentos de derecho:

"Primero.- Es hecho no controvertido que la Empresa Municipal de Transpots Urbans de Palma de Mallorca, S.A. (en los sucesivo, EMT), es titular de la concesión del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera IB-27, entre Capdellá y Palma, que le fue adjudicada definitivamente por Resolución del Hon. Sr. Conseller de Fomento de 14 de mayo de 1997. En dicha resolución de adjudicación defitniva (obrante a los foliso 1 a 11 del expediente administrativo, en lo sucesivo, EA), se expresan las condiciones del servicio, siendo importante destacar que éste transcurre entre Capdellá y Palma de Mallorca, pasando por Calviá, Palmanova, Portals Nous y Ca's Català (Condición 1, fol. 1 EA). Igualmente se aclara que el itinerario, entre Capdellá, Calviá y la intersección de las carreteras 101-5 y C-719, "discurre por la carretera 101-5" y que, "entre dicha intersección y Palma de Mallorca discurre por la Carretera C-719" (apartado 2.1, fol. 1 EA).

Se aludía en el título concesional al "itinerario alternativo", especificando que "Entre Palma y Palmanova discurre por la Autopista PM-1".

Es también importante reseñar que en el mismo título, se especifica que "Los itinerarios descritos anteriormente tendrán carácter de condición esencial, según lo dispuesto en el artículo 69.1.a) del Reglamento de la L.O.T.T., sin que sea de aplicación lo dispuesto en el punto 4 del artículo 78 del citado texto legal, salvo que la Administración lo autorice expresamente" (fol. 2 EA).

Más adelante se dice que "Tanto el itinerario geográfico del servicio, como el kilometraje y la ubicación concreta del lugar o lugares de parada obligada, quedarán designados en el acta de inauguración de dicho servicio, debiendo proceder el concesionario a la señalización de los citados lugares y a dar publicidad de los horarios de los servicios que se presten" (ibid.).

Segundo

Con fecha de registro de entrada 14 de marzo de 2001 (fol. 22 EA) el representante de la EMT dirigió escrito a la Dirección General de Obras Públicas y Transportes de la Consellería de su nombre, en cuyo suplico se manifestaba los siguiente:

"SOLICITO Que, por presentado este escrito, con la documentación adjunta, en nombre de la "EMPRESA MUNICiPAL DE TRANSPORTS URBANS DE PALMA DE MALLORCA, S.A." (E.M.T.- Palma), se digne admitirlo y, por comunicada la implantación del servicio entre Palma y Palmanova de la IB-27 por la autopista PM-1, así como la utilización del Paseo Marítimo hasta la confluencia con Avinguda Antonio Maura y, por ésta, a Plaza de la Reina, Borne y Plaza Juan Carlos I, y viceversa, en los itinerarios de ida y vuelta de la concesión IB-27 en sus expediciones entre Palma y Palmanova por la autopista PM-1, siendo idénticos los tráficos, se sirva tener a bien tomar nota de dicho uso de distinta infraestructura y de las nuevas paradas, diligenciando los horarios establecidos para general conocimiento del público usuario".

Esta ha sido, en defintiva, la solicitud que le fue denegada por las resoluciones administrativas impugnadas en esta sede.

Tercero

La argumentación principal de la recurrente versa sobre el punto de que, a su entender, la solicitud a que se acaba de hacer referencia no era en sí una solicitud de autorización, sino una mera comunicación de la implantación del servicio que ya tenía autorizada con carácter esencial en la concesión con reconocimiento de itinerario alternativo, entre Palma y Palmanova, por la autopista PM-1. Que, por ello, la Administración demandada ha infringido el Ordenamiento jurídico, al confundir una comunicación con una solicitud de permiso; que de ningún modo es atendible el argumento de la Administración respecto de que se trata de un fraude de ley; que se ha infringido además el principio de máximo aprovechamiento de los recursos disponibles; y que ha modificado unilateralmente la concesión al no admitir el cambio interesado, habiéndose, además, incurrido en nulidad de pleno derecho al no habers oído para ello a la recurrente.

Cuarto

El conjunto argumental indicado, recogido sintéticamente, es el resultado de un encomiable esfuerzo llevado a cabo por la defensa de la parte recurrente, pero que, sin embargo, constituye un verdadero sofisma, poque, partiendo de una premisa cierta conduce a conclusiones inaceptables. Es, desde luego, cierto que el título concesional incluía como itinerario alternativo entre Palma y Palmanova la autopista PM-1; pero ya de entrada resulta viciada la pretensión de la EMT al estar haciendo repetida mención, en su escrito de entrada 14 de marzo de 2001, al artículo 78.4 del R.D. 1211/1990, de 28 de septiembre, R.O.T.T.

"Que, de conformidad con lo establecido en el art. 78.4 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 29 de septiembre, esta empresa comunica dicha utilización de infraestructuras distintas, siendo idénticos los tráficos, para que si en el plazo de 30 días esa Dirección General no ofrece reparos, proceder a su implantación.".

Pero ocurre que, como puso inmediatamente de relieve la Defensa de la Administración demandada, ese precepto estaba expresamente excluido de aplicación en el propio título concesional, como hemos visto supra, al decirse claramente que "(.../...) sin que sea de aplicación lo dispuesto en el punto 4 del artículo 78 del citado texto legal, salvo que la Administración lo autorice expresamente" (fol 2 EA).

De este modo, cae por su base la fundamentación de la recurrente, aunque no es éste el único argumento para la desestimación de sus pretensiones.

Quinto

La argumentación de la EMT incluye el hecho de que, al estar reconocido como itinerario alternativo la autopista PM-1, se trataría de una mera utilización de infraestructuras distintas. Peor esto tampoco es cierto, porque aquí no se trata sólo de la autopista PM-1, sino que expresamente se reconocía en el escrito del folio 22 que "dentro del término municipal [de Palma], el Paseo Marítimo en lugar de la C-179", lo que conllevaría que "dejarían de utlizarse la Avinguda Jaume III y las calles Catalunya, Comte de Barcelona, Plaça Progrés, y calle Marqués de la Sénia, así como la Avinguda Joan Miró, Plaça Gomila y calle Federico García Lorca, quedando las paradas situadas en dichas vías inoperativas para dichas expediciones". Es obvio que todas estas calles nada tienen que ver con la autopista PM-1, por lo que, además de la inutilización de las numerosas paradas que cita, se trata obviamente de un nuevo itinerario que, por muy reconocido que estuviera como "itinerario alternativo", es claro que precisa de la autorización de la autoridad concedente, porque no puede aceptarse que se trate de un simple cambio de infraestructuras, amén de que es inaplicable el artículo 78.4 R.O.T.T . Tampoco es argumento suficiente la pretendida mejora del servicio al acortarse el tiempo del trayecto, porque esta mejora -que desde luego parece evidente- hay que ponerla en comparación con la desventaja -también evidente- que representa para los usuarios la supresión de las numerosas paradas que llevaría consigo el cambio solicitado, debiendo además tenerse en cuenta que dichas paradas se sitúan en zonas urbanas mucho más habitadas y populosas que el Paseo Marítimo, por donde se pretendía realizar parcialmente el nuevo itinerario.

Todo lo que lleva a la conclusión de la desestimación del recurso." (fundamentos de derecho primero a quinto)

El recurso de casación se articula mediante cinco motivos. Los cuatro primeros se amparan en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y el quinto en el apartado 1 .c) de dicho precepto. En el primer motivo se aduce la infracción del artículo 75.1 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (Ley 16/1987, de 30 de julio ) y el artículo 76.1 de su Reglamento (Real Decreto 1211/1911, de 28 de septiembre ), por no respetar los términos del título concesional. En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 75.3 de la citada Ley de Transportes Terrestres y el 77.2 del Reglamento, así como la de los artículos 101.2 y 54 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ), en relación con el artículos 62.1.e) de la Ley 30/1992, que regulan las modificaciones de las condiciones de las concesiones. En el tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 78.4 del ya citado Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, por no haber admitido la implantación del nuevo itinerario alternativo. En el motivo cuarto se alega la infracción del artículo 63.1 de la Ley 30/1992, en relación con los artículos 106.1 de la Constitución y 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir supuestamente las resoluciones impugnadas en desviación de poder. Finalmente, en el último motivo, acogido como se ha indicado al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, se aduce la incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia, por no haber dado una respuesta diferenciada en relación con la parte del itinerario ya previsto como alternativo en la resolución de otorgamiento de la concesión.

Tal como se recoge en la Sentencia impugnada, la litis se plantea en torno a la comunicación que la empresa actora hizo a la Administración autonómica respecto a que se disponía a implantar el itinerario alternativo de la concesión de transporte regular permanente de viajeros IB-27 entre Capdellá y Palma de Mallorca, en el tramo Palma-Palmanova, a través de la autopista PM-1, itinerario que fue rechazado por la Administración mediante las resoluciones que se impugnaron en la instancia. Antes de proceder al examen de los motivos que se han resumido, conviene recordar, como lo hace la Sentencia impugnada que, efectivamente, en el título concesional, junto con la descripción del itinerario base de la concesión, se incluía un itinerario alternativo consistente exclusivamente en la siguiente indicación: "Entre Palma y Palmanova discurre por la Autopista PM- 1".

SEGUNDO

Sobre los dos primeros motivos, relativos al cumplimiento de las condiciones de la concesión y sus posibles modificaciones.

Resulta procedente examinar de manera conjunta los dos primeros motivos, por cuanto en ambos se denuncia la supuesta infracción de preceptos de la Ley y Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres que se refieren al fiel cumplimiento de los términos de una concesión. En efecto, aduce la actora en el primero de ellos la incorrecta aplicación del artículo 75.1 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y del 76.1 del Reglamento de la misma que lo desarrolla; en ambos preceptos se establece la obligación de que el servicio de transportes objeto de la concesión deberá prestarse en las condiciones fijadas en el título concesional, lo que supuestamente habría sido incumplido por la Administración autonómica al rechazar la implantación del itinerario alternativo comunicado por la empresa pública actora. En el segundo motivo se denuncia la supuesta infracción del artículo 75.3 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y el 77.2 de su Reglamento, así como la de los artículos 101.2 y 54 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ), en relación con el artículo

62.1.e) de la Ley 30/1992. Entiende la empresa actora que al no admitir la Administración la utilización del itinerario alternativo se ha modificado una condición esencial del título concesional sin seguir el procedimiento establecido, con infracción de los preceptos invocados.

Pues bien, en ambos casos la queja es dependiente de lo que se aduce en el motivo tercero, en el que se alega la incorrecta aplicación del artículo 78.4 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrrestres, precepto en el que se basa la Administración -junto con el 77.2 del mismo cuerpo legal- para denegar la implantación del referido itinerario alternativo comunicado por la Empresa Municipal de Transportes. De esta manera, habría infracción de los preceptos alegados en los dos primeros motivos de haberse infringido el citado artículo 78.4 Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, y no la habría en el caso contrario, de tal forma que se trata de quejas genéricas que requieren el previo examen del motivo tercero y que resultan, a la postre, irrelevantes: o bien dicho tercer motivo estará fundado y será irrelevante el examen de los dos primeros, o bien habrá de ser rechazado y en consecuencia también deberán serlo los dos primeros, pues en tal caso la denegación de la implantación del itinerario alternativo será conforme con el título concesional y no habrá significado una modificación irregular de las condiciones esenciales del mismo. Por todo ello han de rechazarse ambos motivos.

TERCERO

Sobre el motivo tercero, relativo al artículo 78.4 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

En el motivo tercero la parte actora alega la infracción del artículo 78.4 del Reglamento de la Ley de Ordención de los Transportes Terrestres. El precepto citado, en la redacción vigente en el momento de adopción por la Administración de las resoluciones impugnadas y de dictarse la Sentencia impugnada señalaba lo siguiente en sus cuatro apartados:

"Artículo 78 .

  1. La prestación del servicio se ajustará a los tráficos autorizados en el título concesional.

  2. Las modificaciones respecto a los tráficos determinados en el título concesional únicamente podrán realizarse cuando estén expresamente permitidas en dicho título o cuando sean autorizadas por la Administración.

  3. Se considerarán a tal efecto modificaciones de los tráficos de la concesión:

    1. Las ampliaciones de los tráficos previstos consistentes en la incorporación de nuevas relaciones mediante hijuelas o prolongaciones del itinerario de la concesión.

    2. La realización de tráficos no expresamente previstos en el título concesional con itinerarios parciales

      comprendidos dentro del itinerario de la concesión.

    3. La supresión o segregación de los tráficos establecidos en el título concesional.

    4. La sustitución total o parcial del trayecto por el que discurra el itinerario por otro distinto, salvo que por ser los tráficos del anterior y del nuevo itinerario idénticos resulte de aplicación lo previsto en el punto siguiente.

  4. La sustitución total o parcial del itinerario, consistente en la simple utilización de infraestructuras distintas, siendo idénticos los tráficos del anterior y del nuevo itinerario, no tendrá la consideración de modificación de los tráficos concesionales y bastará comunicarla con una antelación mínima de treinta días a la Administración, que podrá prohibirla o establecer límites concretos a la misma cuando en función de los nuevos tiempos de recorrido u otras circunstancias concretas se produzcan modificaciones sustanciales que afecten cualitativamente al servicio y no resulten procedentes."

    Del tenor que se ha reproducido se deduce que el precepto contempla dos distintas situaciones, la modificación de los tráficos e itinerarios autorizados, de oficio o a instancia de parte, prevista en los apartados 2 y 3, y la sustitución o modificación parcial del itinerario establecido en el título concesional, establecida en al apartado 4, consistente en la mera "utilización de infraestructuras distintas", que puede ser denegada en su caso por la Administración "[...] cuando en función de los nuevos tiempos de recorrido u otras circunstancias concretas se produzcan modificaciones sustanciales que afecten cualitativamente al servicio y no resulten procedentes". Con modificaciones de cierta relevancia, esta dicotomía se mantiene en la actual redacción del precepto.

    En el caso presente la parte recurrente alega que nos encontramos en la hipótesis del apartado 4 del precepto invocado, que requiere una simple comunicación. Añade la parte que el itinerario alternativo que se comunicó estaba ya aprobado en la propia concesión original, y que consiste en la mera utilización de infraestructuras distintas. Por ello, la denegación de la implantación de dicho itinerario vulnera lo previsto en el referido apartado 4 del artículo 78 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, y conculcaría además los preceptos ya invocados en los dos anteriores motivos en opinión de la parte actora.

    No puede admitirse esta argumentación y el motivo ha de ser desestimado. En efecto, como se establece de forma expresa en el referido artículo 78.4 del Reglamento de la Ley de Ordenaciónde los Transportes Terrestres, si bien la alteración del itinerario concesional como consecuencia de la utilización de infraestructuras distintas se presenta, en principio, como una comunicación a la Administración, también es claro que el precepto atribuye a la Administración concedente la posibilidad de rechazar dicha modificación en determinados supuestos. Pues bien, la Administración autonómica se ha apoyado en esta posibilidad para denegar el itinerario solicitado, lo que resulta conforme a derecho.

    A lo anterior es preciso añadir dos consideraciones. En primer lugar que resulta indiferente la previsión del título concesional de que resultaría inaplicable el artículo 78.4 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres -en contra de lo que parece admitir la Sala de instancia-, porque no puede la Administración determinar discrecionalmente la inaplicación o modificación de las previsiones reglamentarias sobre concesiones; pero, en definitiva, dicha "exclusión" normativa resulta irrelevante, porque en todo caso se condicionaba la posible modificación de itinerarios a que la Administración la autorizase expresamente, y el referido precepto contempla la posibilidad de que la Administración rechace los cambios comunicados, si bien ha de hacerlo expresamente y no por el mero silencio. Y de hecho la Administración, con independencia de la referida tal cláusula del título concesional, se apoyó en el citado precepto para rechazar de forma expresa la implantación del itinerario alternativo propuesto por la Empresa Municipal de Transportes.

    En segundo lugar, no obsta a lo anterior el hecho, relevante sin duda, de que el título concesional ya contemplase un itinerario alternativo parcial, esto es, sólo entre dos puntos del itinerario global, y ello por dos razones. En primer lugar porque dicha previsión concesional no empece a que la implantación del itinerario alternativo debiera ser comunicada a la Administración según lo prevenido por el artículo 78.4 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres -como efectivamente hizo la empresa actora-, ni excluye que la Administración pueda ejercer las facultades denegatorias previstas en el inciso final del mismo, aunque ciertamente con una suficiente justificación de tal denegación. Pero en este caso no cabe además ninguna duda al respecto, ya que el itinerario alternativo comunicado por la Empresa recurrente va mucho más allá del itinerario alternativo estipulado en el título concesional. En efecto, el itinerario alternativo indicado en el escrito de comunicación no se limitaba a sustituir la infraestructura empleada entre Palma y Palmanova en el itinerario original por la Autopista PM-1, sino que se incluían otras modificaciones en los siguientes términos:

    Que esta Empresa es titular de la concesión de servicio público regular de transporte de viajeros por carretera IB-27, entre Capdellá y Palma, por haberle sido adjudicada definitivamente por Resolución del Hble. Sr. Conseller de Foment de 14 Mayo 1997.

    Que además del itinerario base de la misma que discurre entre Capdellá y Palma pasando por Calviá, Palmanova, Portal Nous y Cas Catalá, la Resolución aprobatoria autorizó un itinerario alternativo entre Palma y Palmanova por la autopista PM-1.

    Que haciendo uso de la autorización concedida, esta Empresa va a implantar dentro de los tráficos de su concesión IB-27, el servicio entre Palma y Palmanova por la autopista PM-1.

    Que, con la finalidad de que dichas expediciones por la autopista tengan un trayecto y tiempo de prestación del servicio más reducido y su realización sea más acorde con el itinerario que se concedió, esta Empresa pretende utilizar en sus expediciones entre Palma y Palmanova, según se recoge en la concesión IB-27, y dentro del término municipal, el Paseo Marítimo en lugar de la C- 719.

    Que, consecuentemente, y por esa utilización de infraestructura distinta, en las expediciones de ida y vuelta por la autopista PM-1 dejarían de utilizarse la Avinguda Jaume III y las calles Catalunya, Comte de Barcelona, Plaça Gomila y calle Federico García Lorca, quedando las paradas situadas en dichas vías inoperativas para dichas expediciones.

    Que el horario inicial del servicio entre Palma y Palmanova de la concesión IB-27 por la autopista PM-1, así como las paradas en el itinerario alternativo que se propone, son las que constan en la documentación adjunta.

    Que, de conformidad con lo establecido en el art. 78.4 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de Septiembre, esta Empresa comunica dicha utilización de infraestructuras distintas, siendo idénticos los tráficos, para que si en el plazo de 30 días esa Dirección General no ofrecer reparos, proceder a su implantación.

    Aunque la actora aduce que el itinerario alternativo estaba ya previsto en el título concesional, del texto transcrito se deduce con toda claridad que se incluyen cambios no indicados en el mismo, como la utilización de otras vías alternativas y el abandono de algunas de las originales para las expediciones que circulasen por el itinerario alternativo de la Autopista PM-1. De esta manera el itinerario alternativo que se trataba de implantar simultáneamente al base, según la actora, excedía el marcado en el título concesional, que se limitaba al uso de la citada Autopista PM-1 entre los puntos de Palma y Palmanova. Así las cosas, es claro que la Administración podía actuar como lo hizo, denegando el cambio propuesto por las razones que expresó en su resolución denegatoria de 18 de abril de 2.001, luego confirmada en reposición, que se pueden resumir en que el nuevo itinerario venía a incrementar considerablemente el número de expediciones, lo que tenía por objeto suplir la pérdida por caducidad de otra concesión entre Palma y Palmanova, alterando sustancialmente el objeto esencial de la concesión IB.27, constituido por el servicio de transporte entre Capdellá y Palma. Asimismo, en la resolución de 19 de julio posterior, denegatoria del recurso de reposición, se añadía la innecesariedad del itinerario propuesto por insuficiencia de demanda, detectada en los estudios llevados a cabo por los servicios de inspección de la Dirección General de Obras Públicas y Transportes del Gobierno autonómico.

    En consecuencia, la Sentencia impugnada no ha conculcado los preceptos invocados en este y en los anteriores motivos al declarar conforme a derecho las resoluciones administrativas impugnadas.

CUARTO

Sobre el motivo cuarto, relativo a la desviación de poder.

Entiende la Empresa Municipal de Transportes recurrente que la Administración incurrió en desviación de poder, dado que lo que pretendía al denegar la implantación del itinerario alternativo que se había comunicado no era el interés público en relación con la concesión IB-27, sino la preservación del itinerario alternativo de la misma para otra concesión, ya caducada, contrariando con ello además el principio de exclusividad.

Debe rechazarse el motivo. La justificación expresada en las resoluciones denegatorias es razonable y legítima, en modo alguna calificable como arbitraria o incursa en desviación de poder. En efecto, a lo ya indicado respecto a que el trayecto propuesto iba más allá del itinerario alternativo contemplado en la concesión, es preciso decir que si dicho itinerario coincidía de manera relevante con el de la concesión CB-34 que, hasta su reciente caducidad pertenecía también a la actora, tanto la preservación de dicho itinerario para una nueva concesión, como la posibilidad de no cubrirlo por inexistencia de demanda suficiente habida cuenta de otros itinerarios coincidentes ya existentes, son razones legítimas y suficientes para justificar la denegación de la Administración. Dichas razones ni son arbitrarias ni son ajenas al interés público asociado a la adecuada atención al servicio del transporte público en la zona, por lo que hay que rechazar la alegación de desviación de poder sustentada por la parte actora, tal como hizo la Sentencia recurrida.

QUINTO

Sobre el motivo quinto, relativo a la supuesta incongruencia omisiva de la Sentencia impugnada.

Sostiene la recurrente que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva por no haber dado tratamiento diferenciado a la propuesta de itinerario alternativo entre Palma y Palmanova por la autopista PM-1, expresamente contemplado en el título concesional, y el resto del trayecto.

El motivo carece manifiestamente de fundamento. En primer lugar, lo que la parte impugnaba en el recurso contencioso administrativo era la denegación del itinerario alternativo propuesto en su integridad, sin distinguir entre los aspectos que ahora plantea. En consecuencia, la Sala de instancia da respuesta a semejante planteamiento de manera perfectamente congruente, lo que bastaría ya para rechazar esta alegación. Pero es que además, como se puede comprobar en el texto del escrito de la actora reproducido supra, en ningún momento hizo tampoco la actora tal distinción en su comunicación a la Administración. Esto es, el litigio se ha entablado desde el comienzo y en función del planteamiento formulado por la propia actora sobre la globalidad del itinerario alternativo propuesto, y a tal planteamiento han dado respuesta tanto la Administración como la propia Sentencia a la que la recurrente tracha de incongruente. Debe pues desestimarse el motivo.

SEXTO

Conclusión y costas.

El rechazo de todos los motivos en los que se funda el recurso lleva a la desestimación de éste. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Empresa Municipal de Transports Urbans de Palma de Mallorca, S.A. contra la sentencia de 18 de junio de 2.004 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo 135/2.002. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Fernando Ledesma Bartret.-Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-