STS, 10 de Marzo de 2009

Por la representación procesal de las Asociaciones Foro Notarial y Libre Asociación de Notarios "Joaquín Costa" se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

Admitido a trámite el recurso y anunciada su interposición se personó en el proceso el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General del Notariado, y se dio traslado al recurrente para formalización de la demanda, en la que solicita que se declare la nulidad de pleno derecho del ultimo párrafo del articulo 139, cuarto párrafo del articulo 143, numero 2 del articulo 249 y ultimo párrafo "in fine" del articulo 326, todos del Reglamento de organización y régimen del Notariado, aprobado par Decreto de 2 de junio de 1944, en la versión dada a dichos preceptos por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el referido Reglamento.

Dado traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda, rechaza las argumentaciones de la parte recurrente y solicita la desestimación del recurso en su integridad, por ser los preceptos recurridos modificados por el RD 45/07, plenamente conformes a Derecho.

En el mismo sentido se manifiesta la representación del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, que solicita la desestimación de la demanda y que se declare la conformidad a Derecho del párrafo cuarto del art. 143 del Reglamento Notarial en la redacción dada por el art. 1, apartado sesenta y ocho, del Real Decreto 45/2007.

Del mismo modo, la representación procesal del Consejo General del Notariado, solicita en la contestación a la demanda la desestimación íntegra del recurso, por ser plenamente conforme a Derecho la norma reglamentaria impugnada.

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se abrió trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes, manteniendo sus posiciones expuestas en la demanda y sus respectivas contestaciones, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 4 de marzo de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA,.

Siguiendo el orden de los preceptos impugnados, la parte cuestiona la legalidad del último párrafo del art. 139, según el cual:

"El notario no podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales."

Entienden las asociaciones recurrentes que, mientras los párrafos anteriores del precepto responden a la tradición notarial y a las disposiciones generales de funcionarios en la materia, el párrafo impugnado constituye una disposición de carácter general que resulta imprecisa por su evidente intención de ser omnicomprensiva, trascendiendo de las limitaciones contenidas en los párrafos anteriores y no encontrando apoyo legal y menos en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, constituyendo una clara extralimitación respecto de la misma, en la que las incompatibilidades se circunscriben a los supuestos previstos en los arts. 22,27 y 28, que no se refieren a las relaciones indicadas en el párrafo impugnado. Abundan en la consideración del precepto como una prohibición general, que implica una presunción iuris et de iure de deshonestidad e incorrecto ejercicio de la función por parte del servidor público, atenta contra el principio de seguridad jurídica, supone la tipificación de una infracción en base a conceptos jurídicos indeterminados y constituye un camino directo al absurdo, teniendo en cuenta la condición de profesional del Derecho del Notario y también, en sentido contrario, respecto de quienes presten servicios profesionales al Notario.

Frente a ello, el Abogado del Estado se refiere a la remisión de la Ley a la regulación reglamentaria, que la incompatibilidad no se recoja en los párrafos anteriores no es motivo de nulidad, tampoco la opinión de la parte sobre la mayor o menor justificación de la incompatibilidad, que el fundamento de la norma es el mismo que se encuentra en todas las normas sobre incompatibilidades, en las que se contienen disposiciones paralelas, que ello no se aplica al desempeño de la función notarial de asesoramiento y nada tiene que ver la protección de los terceros con esta norma y las personas a que pueda afectar la prohibición tienen la oportunidad de acudir a otro Notario.

Por su parte la representación del Consejo General del Notariado señala que el precepto establece una prohibición que pretende preservar la imparcialidad e independencia del Notario, como pilar esencial implícito en el art. 1 de la Ley del Notariado, en el que encuentra su fundamento, así como en la normativa general sobre incompatibilidades (arts. 1.3, 11 y 12 Ley 53/1984 ), señalando la aplicación al Notario de dicha Ley 53/1984 (art. 2.1.e), en cuyo art. 11.1 y 12 establece la incompatibilidad que genera la prohibición prevista en el art. 139 del RN. Señala que el supuesto de hecho de la norma no puede ser más simple, un Notario que ha prestado servicios profesionales, entendiendo por tales los ajenos a su función pública, no puede dar fe pública de aquellos actos en los que interviene la persona física o jurídica a la que prestó tales servicios. Abunda en el rechazo de las demás alegaciones de las recurrentes.

La impugnación planteada en estos términos no puede compartirse, pues como pone de manifiesto la parte recurrida, el precepto no es sino el reflejo reglamentario de la salvaguarda de los principios de imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función notarial, implícitos en la atribución de la misma en el art. 1 de la Ley del Notariado, cuyo art. 47 autoriza al Gobierno para dictar los reglamentos necesarios para el cumplimiento de la Ley, principios a los que se alude el en Reglamento Notarial de forma reiterada, desde el art. 1 pasando por los arts. 134, 142, 147 y 249, por citar algunos. Tampoco puede olvidarse la específica normativa sobre incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, Ley 53/1984, de 26 de diciembre, cuyo art. 2.1 e) incluye en su ámbito de aplicación al "personal que desempeñe funciones públicas y perciba sus retribuciones mediante arancel", entre cuyos principios a la hora de establecer el régimen de incompatibilidades con otras actividades, recogidos en el art. 1, se encuentra el que éstas actividades puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes funcionariales o comprometer su imparcialidad o independencia, y en consonancia con tal principio se prohíbe en los arts. 11 y 12 el ejercicio de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, que guarden relación con las funciones públicas desempeñadas por el funcionario.

No puede negarse, por lo tanto, que el precepto reglamentario responde y es recta aplicación de los principios y criterios legalmente establecidos en la materia y no supone innovación y menos aún infracción de las previsiones legales.

Por lo demás, las apreciaciones de la parte recurrente sobre su alcance tampoco pueden compartirse, pues el establecimiento de incompatibilidades y prohibiciones por la ley no implica presunción alguna de deshonestidad o incorrecto ejercicio de la función pública sino, en su caso, previsión derivada de los principios de imparcialidad e independencia, que se dirige no solo al funcionario sino a quien pueda ser destinatario de sus servicios, como una garantía más del adecuado funcionamiento de los mismos. Por otra parte, el precepto resulta lo suficientemente preciso para que no pueda atribuírsele el carácter general e indeterminado que defienden las recurrentes, como bien se indica por la representación del Consejo General del Notariado, en cuanto se refiere a relaciones de servicios profesionales con personas físicas o jurídicas, es decir, al margen de la prestación de la función notarial que es lo que se prohíbe respecto a ellas en el precepto, por lo que carecen de fundamento las alegaciones que se formulan sobre la seguridad jurídica, que como se ha indicado antes se trata de afianzar con este tipo de normas, o la tipificación de infracciones con base en conceptos jurídicos indeterminados, así como la interpretación de que la norma conduce al absurdo que se defiende por la parte desde la identificación de la actividad profesional del Notario a que se refiere el precepto con la función notarial, cuando es claro que la norma se está refiriendo a la actividad profesional realizada al margen de la función notarial.

Por todo ello la impugnación debe ser desestimada.

Las recurrentes impugnan el último párrafo del art. 143 del Reglamento Notarial, según el cual:

"Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias."

Desde el punto de vista formal alegan que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su aprobación, por la omisión del trámite preceptivo de dictamen del Consejo de Estado, en cuanto el texto aprobado por el Consejo de Ministros no se corresponde con el sometido al dictamen del Consejo de Estado, invocando la doctrina de esta Sala plasmada en sentencias de 27 de mayo de 1993 y de 31 de enero de 2001, entendiendo que supone una modificación sustancial, que supone atribuir a la Administración y a los funcionarios la competencia para calificar los documentos públicos notariales sin más límites que encontrarse en el ejercicio de sus funciones.

Desde el punto de vista jurídico sustantivo, se invocan los arts. 17.bis.2 de la Ley del Notariado, en relación con el art. 1218 del Código Civil y el art. 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para determinar el alcance de la fe pública notarial, entendiendo que de conformidad con el sistema de seguridad jurídica preventiva establecido en la Constitución y en las Leyes, solo la autoridad judicial puede llegar a resolver en contra de la presunción de veracidad y legalidad de que la fe pública está investida, lo que la dicción del párrafo impugnado quebranta de manera frontal, dado que concede a cualquier Administración o funcionario el derecho de negar o desvirtuar la fe pública notarial cuando actúen en el ejercicio de sus competencias. Rechazan que el precepto se refiera a los casos en que una Ley, como el art. 13 de la Ley General Tributaria o el art. 18 de la Ley Hipotecaria, reconozca específicamente entre las competencias de un funcionario la de negar o desconocer la fe pública notarial, se opone a la interpretación realizada en diversas resoluciones por la Dirección General de los Registros y del Notariado, invocando diversas sentencias en cuanto a la interpretación de las normas y termina razonando la infracción de los arts. 1218 del Código Civil en relación con los arts. 1255 y 1230 del mismo, así como las previsiones del art. 319.1 de la LEC.

La representación de la Administración, partiendo de la jurisprudencia sobre la nueva emisión de dictamen por el Consejo de Estado en los casos de modificación introducida con posterioridad a su intervención, rechaza que en este caso se trate de una modificación sustancial, razonando sobre su alcance relativo en la aprobación del proyecto y absoluto, entendiendo que no es esencial y debe interpretarse de forma muy restrictiva, aludiendo a diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y añadiendo razones de economía procesal, dado que cualquiera que fuera la redacción del precepto suscitaría contienda judicial, según deduce la posición de las partes en el litigio.

Desde el punto de vista sustantivo y entendiendo que la alegada vulneración del principio de jerarquía normativa se refiere a la infracción de los arts. 1218 Cc, 319 de la LEC y 17.bis.2 de la Ley del Notariado, mantiene que no existe contradicción alguna con tales preceptos y que, por el contrario, son susceptibles de una interpretación perfectamente armónica, razonando sobre el alcance del art. 143 impugnado en cuanto se refiere a los funcionarios y administraciones "en el ejercicio de sus competencias", con referencia a las resoluciones de la Dirección General de Los Registros y del Notariado de 14, 20 y 28 de febrero de 2007, en las que se entiende que el citado párrafo cuarto objeto de impugnación, no es más que una norma de remisión, no atributiva de competencia, a la norma que con rango de Ley atribuye a tales autoridades y funcionarios la potestad de calificación.

La representación procesal del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, comienza rechazando la infracción de los arts. 5.1.h) de la Ley 50/97 y 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, recogiendo la doctrina de este Tribunal sobre el alcance de la exigencia de dictamen del Consejo de Estado, con especial referencia al supuesto de modificaciones del texto posteriores a dicho trámite, señalando que en este caso no se trata de una modificación sustancial ni desde el punto de vista relativo ni en su consideración intrínseca, razonando sobre la existencia de informes del Colegio Notarial y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles efectuando observaciones al artículo 143 en la primera versión del proyecto, que acreditan el cumplimiento del requisito jurisprudencial exigido respecto de la innecesariedad de nuevo dictamen del Consejo de Estado en relación con la modificación introducida por el Consejo de Ministros. En el aspecto sustantivo, razona ampliamente sobre la conformidad a Derecho del precepto impugnado, por constituir desarrollo reglamentario de los arts. 1 y 17 bis de la Ley del Notariado y ser conforme con los arts. 117 CE, 18 de la Ley Hipotecaria, 18.2 del Código de Comercio, 27 de la Ley del Registro Civil y 13 de la Ley General Tributaria, argumentando sobre el alcance de la fe pública notarial como función pública y concluyendo que los efectos jurídicos que la legislación notarial atribuye a la fe pública notarial, que se traducen en la presunciones de veracidad e integridad y en los juicios de legalidad, capacidad y legitimación, operan en el tráfico jurídico respecto de cualquier operador jurídico, pero pueden ser negados o desvirtuados por quienes tengan según la Ley la competencia para hacerlo en el procedimiento legalmente establecido, siendo innegable dicha posibilidad en lo que se refiere a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, mientras que respecto de las Administraciones y funcionarios públicos, dicha posibilidad solo podrá darse si hay una norma con rango de Ley (o reglamentaria con cobertura legal) que atribuya esa competencia para negar o desvirtuar los referidos efectos con la extensión, dentro de los límites y para la concreta finalidad prevista por la norma atributiva de la competencia, refiriéndose al respecto a las previsiones de la Ley General Tributaria (arts. 13, 16, 42.2.a) y 175 ) y a la calificación registral, art. 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de la misma Ley y su Reglamento.

La representación procesal del Consejo General del Notariado señala que la importancia del art. 143, en cuanto define el verdadero núcleo de la función pública notarial, se contempla en su párrafo tercero, no obstante el recurso se centra en un aspecto nimio, cual es la salvedad que se hace en el párrafo siguiente que, por obvia, es casi irrelevante, porque, aunque este párrafo no hubiera sido incluido, lo que el mismo dice sería igualmente operativo, porque se desprende de otras normas del ordenamiento jurídico, argumentado en general que la presunción de veracidad y conformidad a Derecho de la declaración de cualquier funcionario público puede ser contradicha por otras autoridades públicas en los concretos supuestos que prevean las leyes, y esto es lo que dice el art. 143, párrafos tercero y cuarto ; conforme al primero los documentos autorizados o intervenidos por Notario gozan de fe pública en cuanto se expiden por funcionario público en ejercicio de competencias conferidas por la ley; conforme al segundo, dicha fe pública puede ser, no obstante, contradicha (negada o desvirtuada) por otras autoridades públicas (Jueces, Tribunales, administraciones y funcionarios) en el ejercicio de sus competencias. Entiende que este segundo aspecto es obvio, razonando al respecto en relación con las autoridades judiciales y los órganos y autoridades administrativas, concluyendo que no solo es correcta y respetuosa sino que lo que dice este párrafo cuarto operaria igualmente aunque no se hubiera incluido en el nuevo Reglamento, anúlese y las cosas no cambiarán en absoluto: no se alterarán los poderes de fiscalización de los documentos notariales que corresponden a los Jueces y Tribunales ni tampoco los de las demás autoridades administrativas, en los casos antes mencionados. Desde estas consideraciones rechaza la imputación de la demanda de omisión de dictamen del Consejo de Estado, considerando que el art. 143 no constituye una modificación sustancial del anteproyecto, constituye una cautela tranquilizadora y aseguradora de las competencias de otros cuerpos y órganos del Estado y si desapareciere las cosas seguirían exactamente igual y entiende que tampoco se produce la infracción de los arts. 1218 del Código Civil, 17.bis.2.b) de la Ley del Notariado y 319 de la LEC.

Esta impugnación se ha planteado en términos más amplios en numerosos recursos ya resueltos por esta Sala (78/07, 79/07, 71/07, 70/07, 80/07, 74/07, entre otros) cuyos criterios hemos de reproducir aquí.

Comenzando por el examen de los vicios de carácter formal atribuidos al precepto impugnado y, concretamente, la omisión de nuevo dictamen del Consejo de Estado ante la modificación operada en el párrafo cuarto por el Consejo de Ministros, conviene precisar respecto de la exigencia de dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de disposiciones generales, que con la intervención de dicho órgano consultivo se pretende hacer efectivo el sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho que proclama el art. 103.1 de la Constitución (SSTS de 10 de mayo y 16 de junio de 1989 ), actuando como una garantía preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, introduciendo mecanismos de ponderación, freno y reflexión que son imprescindibles en dicho procedimiento de elaboración (STS 23-12-2001 ), centrándose la función consultiva que ejerce el Consejo de Estado en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, como señala el art. 2.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado.

No se discute en este caso el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado ni el cumplimiento de dicho trámite que se sustanció en el procedimiento de elaboración del Real decreto 45/2007 impugnado, la cuestión se centra en la necesidad de nuevo dictamen cuando el proyecto se modifica con posterioridad a la intervención del Consejo de Estado. A tal efecto, reiterada doctrina jurisprudencial, ampliamente invocada por las partes, a la que se refiere la sentencia de 15 de diciembre de 1997, ha venido subrayando "que no es necesaria una nueva consulta al Consejo de Estado cuando se realizan retoques en el Texto o se introducen modificaciones no sustanciales (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.993, de la Sala Especial de Revisión de 6 de Octubre de 1.989, de 17 de Enero y 14 de Octubre de 1.996 y 28 de Abril de 1.997 ), ni cuando las discordancias entre el Proyecto y el Texto definitivo son consecuencia lógica del procedimiento de elaboración, en el que se emiten informes por distintos órganos, que pueden dar lugar a variaciones en la disposición que resulte, por fin, aprobada, pudiendo añadirse, que la propia doctrina de la Sala ha insistido en la necesidad de efectuar una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, en cuya valoración han de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 1.996 )".

En tal sentido señala la sentencia de 8 de marzo de 2006, que es jurisprudencia de esta Sala que cuando las modificaciones introducidas en el texto definitivo de una disposición general no sean sustanciales resulta innecesaria una nueva audiencia de las asociaciones, corporaciones o entidades representativas de intereses legítimos, que guarden relación directa con el objeto de la disposición, o un nuevo informe de la Secretaría General Técnica del Departamento ministerial o dictamen del Consejo de Estado, entre otras razones porque su parecer no es vinculante, de manera que si, contemplada la modificación tanto desde una perspectiva relativa, por la innovación en el texto informado, como absoluta, por su importancia intrínseca, no representa una alteración sustancial en el ordenamiento previamente sometido al trámite de audiencia o informe, la falta de éstos, respecto de la reforma introducida, no acarrea su nulidad radical, al haber contado quien ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición con el criterio o ilustración de las entidades, corporaciones, asociaciones y organismos consultados, que, en definitiva, es el fin perseguido por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al establecer un procedimiento para la elaboración de los reglamentos (Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 6 de octubre de 1989, 11 de diciembre de 1991, 27 de mayo de 1993, 27 de noviembre de 1995, 14 de octubre de 1996, 10 de noviembre de 1997, 17 de enero de 2000, 31 de enero de 2001 (recurso 507/1998, fundamento jurídico tercero), 12 de febrero de 2002 (recurso 160/2000, fundamento jurídico primero), 12 de febrero de 2002 (recurso 158/2000, fundamentos jurídicos tercero y quinto), 17 de junio de 2003 (recurso 492/1999, fundamento jurídico noveno) y 15 de noviembre de 2004 (recurso de casación 22/2002, fundamento jurídico segundo).

Precisa la sentencia de 31 de enero de 2001, por referencia a la sentencia de 27 de mayo de 1993, valorando las modificaciones allí producidas, que no requerían nuevo dictamen del Consejo de Estado, "ya que es necesario compatibilizar el carácter final de dicho dictamen, como juicio de síntesis de todas las cuestiones planteadas e informes específicos emitidos con anterioridad, con el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno (artículos 97 de la Constitución y 23.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), de la que resultaría desapoderado éste si hubiese de ajustarse literalmente en la redacción definitiva del texto reglamentario a dicho dictamen, pues sólo si se regulasen materias no incluidas en el Proyecto remitido a dictamen o su ordenación resultase completa o sustancialmente diferente, sin haber sido sugerida por el propio Consejo de Estado, debería recabarse sobre tales extremos nuevo informe, ya que el titular de la potestad reglamentaria ostenta la facultad de introducir en el texto remitido al Consejo de Estado las reformas que considere adecuadas para la redacción final sin otro límite que el expresado (Sentencias de 6 de octubre de 1989 y 11 de diciembre de 1991 )".

En este caso, prescindiendo de las modificaciones introducidas en la primera versión del proyecto de Real Decreto, que no inciden en la controversia, tanto la segunda como la tercera versión que se remite para informe al Consejo de Estado, mantienen la siguiente redacción del art. 143 :

" A los efectos del artículo 1217 del Código Civil , los documentos notariales se regirán por los preceptos contenidos en el presente Título.

Los testamentos y actos de última voluntad se regirán, en cuanto a su forma y requisitos o solemnidades, por los preceptos de la legislación civil, acoplándose a los mismos la notarial, teniendo ésta el carácter de norma supletoria de aquélla.

La fe pública notarial se halla al amparo de los Tribunales y no podrá ser negada ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentariamente deba producir conforme a los artículos 17 bis y 47 de la Ley del Notariado , sin incurrir en responsabilidad, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales.

Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley."

Se observa que la modificación introducida por el Consejo de Ministros en el precepto se concreta en la alteración del orden de los párrafos tercero y cuarto y el cambio en la redacción del anterior párrafo tercero que pasa a ser cuarto, estableciendo que: "Los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias."

Para la parte recurrente esta modificación es sustancial en los términos que alega y que se han reflejado antes en lo esencial, mientras que las partes codemandadas, unánimemente, entienden que la modificación no tiene tal alcance e, incluso, la representación del Consejo General del Notariado entiende que se trata de un previsión que resulta obvia y por ello irrelevante, pues aun cuando se suprimiera, lo que el mismo dice sería igualmente operativo, porque se desprende de otras normas del ordenamiento jurídico.

Ciertamente el precepto en su totalidad contempla un aspecto sustancial de la función notarial, cual es el régimen de los documentos notariales (párrafos primero y segundo) y el alcance de la fe pública (párrafos tercero y cuarto), sin embargo, como señalan más o menos explícitamente las partes demandadas, no es el párrafo cuarto el que tiene mayor incidencia en la regulación de la materia, siendo el párrafo tercero el que se refiere a la fe pública de la que gozan los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario y consiguiente presunción de que su contenido es veraz e íntegro de acuerdo con los dispuesto en la Ley.

El párrafo cuarto comienza por una remisión a los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial, es decir, no contiene aportación propia al respecto sino referencia a las normas que establecen los efectos de la fe pública notarial y, en segundo lugar, limita la posibilidad de negar o desvirtuar tales efectos a los Jueces y Tribunales y las administraciones y funcionarios públicos "en el ejercicio de sus competencias", con lo que viene a efectuar una segunda remisión, en este caso a las previsiones legales que contemplan el ejercicio de las facultades de denegación y desvirtuación de tales efectos de la fe pública notarial, sin duda con distinta amplitud en el caso de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que respecto de las administraciones y funcionarios que no tienen atribuida una potestad en tal sentido de carácter general sino únicamente y en la medida que se les reconozca una disposición de adecuado rango o cobertura legal, pero en ningún caso el precepto contiene una regulación o delimitación innovadora de esas facultades de denegación o desvirtuación sino que se remite a las establecidas en la correspondiente normativa que atribuya y regule el ejercicio de tales competencias. Por lo tanto, no puede desprenderse de una interpretación gramatical y lógica del precepto una atribución genérica de facultades de denegación o desvirtuación de los efectos de la fe pública notarial a las administraciones y funcionarios públicos, como parece deducir la recurrente, por el contrario, el precepto no añade ni incorpora facultades al respecto, limitándose a la remisión a las establecidas en la correspondiente normativa, sobre la que no incide, modifica ni altera, facultades que habrán de ejercitarse con sujeción al régimen y dentro de los límites establecidos en dicha normativa. Desde estas consideraciones resulta justificada la posición del Consejo General del Notariado, en el sentido de que la supresión del precepto no cambiaría la situación jurídica, pues esas facultades de negación o desvirtuación de los efectos de la fe pública notarial subsistirían, en cuanto no vienen atribuidas por el párrafo del precepto que se impugna sino por la normativa específica que las establece.

Si tales apreciaciones cuestionan la trascendencia intrínseca que la parte recurrente atribuye al precepto, ello se confirma en cuanto al alcance de la modificación operada respecto de la versión del proyecto sometida a dictamen del Consejo de Estado, pues, en el entonces párrafo tercero, también se contenía la remisión a los efectos que legal o reglamentariamente deba producir la fe pública notarial, con la diferencia que la remisión se concretaba a los arts. 17 bis y 47 de la Ley del Notariado, lo que no resulta sustancial, pues la previsión del art. 17.bis.2.b) se contenía ya en el párrafo cuarto de tal versión, actual párrafo tercero, y el art. 47 de la Ley del Notariado se remite al desarrollo reglamentario; y en cuanto a la negación o desvirtuación de los efectos de la fe pública ya se hacía referencia al ejercicio de la potestad jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales y si bien faltaba la referencia al ejercicio de sus competencias por las administraciones y funcionarios, como ya hemos indicado antes, tal omisión no altera la situación jurídica, es decir, la existencia de las previsiones legales que, al margen de la legislación notarial, atribuyen tales facultades de negación o desvirtuación de la fe pública notarial.

Todo ello pone de manifiesto que la modificación operada por el Consejo de Ministros en el párrafo cuarto del art. 143, contrariamente a lo sostenido en la demanda, no tiene un carácter sustancial, lo que unido a interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, que mantiene nuestra jurisprudencia, lleva a desestimar la alegación de infracción del art. 22.3 de la Ley Orgánica 3/80, por falta de un segundo dictamen del Consejo de Estado, que se formula en la demanda.

Al mismo resultado ha de llegarse en cuanto a la impugnación por razones jurídico-sustantivas, que centra en la infracción de las normas reguladoras de la fe pública notarial, con referencia a los arts. 1.218 del Código Civil, 319 de la LEC y 17 bis de la Ley del Notariado.

Lo primero que debe señalarse, como ya se ha indicado en el anterior fundamento de derecho, es que el párrafo impugnado no incorpora ninguna previsión innovadora sobre los efectos de la fe pública notarial, limitándose en tal aspecto a la remisión al ordenamiento jurídico, siendo el párrafo tercero el que se refiere a la fe pública de que gozan los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, previsión que resulta conforme con lo establecido en el art. 17.bis. 2.b) de la Ley del Notariado. Por lo tanto, las alegaciones que se formulan sobre el alcance de la fe pública notarial podrían plantearse en relación con el contenido y alcance de las normas a las que se remite el párrafo impugnado, que no son objeto de examen en este precepto, pero carecen de relevancia a efectos de examinar la legalidad del párrafo cuarto del art. 143 que no contiene una regulación al efecto sino que se remite a la contemplada en ordenamiento jurídico.

Por otra parte y como también hemos señalado en el anterior fundamento de derecho, tampoco el párrafo cuarto del art. 143 innova el régimen de negación o desvirtuación de la fe pública notarial, remitiéndose a la actuación de los Jueces y Tribunales y de las administraciones y funcionarios públicos "en el ejercicio de sus competencias", por lo que podrá cuestionarse el alcance de las normas de remisión en virtud de las cuales se atribuyen tales facultades, pero no la legalidad del precepto impugnado que no contiene regulación sustantiva de las mismas. El párrafo impugnado no afecta al contenido y alcance de la fe pública ni a las facultades que en relación con la denegación o desvirtuación de los efectos de la misma corresponden a los Jueces y Tribunales y las administraciones y funcionarios públicos, pues se limita a efectuar una remisión al ejercicio de sus competencias, contempladas en las normas correspondientes, sin ninguna incidencia o modificación del contenido de las mismas, al que habrá de estarse en cuanto al régimen y limitaciones de tales facultades. Por lo demás, esta situación no se desconoce por la parte recurrente, que no cuestiona la negación de los efectos de la fe pública por Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, admitiendo las facultades que la Ley atribuye específicamente a la Administración Tributaria (arts. 13, 57 y 16 de la Ley General Tributaria ) y a los Registradores (art. 18 LH ), sustentando la impugnación en la consideración de que el precepto impugnado viene a abrir genéricamente a las administraciones y funcionarios públicos la posibilidad de negar o desvirtuar la fe pública notarial, interpretación que según se ha expuesto no es la que se mantiene por esta Sala, y que conduce a la desestimación de las alegaciones de carácter sustantivo que se formulan por el recurrente.

En consecuencia, la impugnación del art. 143 en los términos que se formula debe ser desestimada.

Las asociaciones recurrentes impugnan igualmente el art. 249.2, según el cual:

"2. Tratándose de copias autorizadas que contengan actos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, de conformidad con el art. 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, a salvo de que el interesado manifieste lo contrario deberán presentarse telemáticamente.

En consecuencia, el notario deberá expedir y remitir la copia autorizada electrónica en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente. Se exceptúa el supuesto de imposibilidad técnica del que deberá quedar constancia en la copia que se expida en soporte papel de la causa o causas que justifican esa imposibilidad, en cuyo caso podrá presentarse mediante telefax en los términos previstos en el apartado siguiente. El notario deberá hacer constar en la matriz mediante diligencia la fecha y hora del acuse de recibo digital del Registro correspondiente, sin perjuicio de hacer constar tales extremos, en su caso, en el Libro Indicador.

El notario será responsable de los daños y perjuicios que se cause al interesado como consecuencia del retraso en la expedición de copia electrónica y su presentación telemática, excepto en los supuestos de imposibilidad técnica."

Entienden las recurrentes que el artículo 249.2 infringe el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en cuanto este último precepto establece que los documentos susceptibles de calificación e inscripción en los Registros de la Propiedad... podrán ser presentados por vía telemática y con firma electrónica avanzada del notario autorizante o responsable del protocolo y el impugnado art. 249.2 sustituye esa posibilidad por una obligación, "deberán presentarse telemáticamente", por lo que el Reglamento al imponer esa obligación se extralimita en el desarrollo y altera en régimen jurídico previsto en la norma de rango legal, afectando al principio de rogación establecido en el art. 6 de la Ley Hipotecaria y mostrando su disconformidad con el criterio seguido en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de junio de 2007.

Por su parte el Abogado del Estado entiende que no se vulnera el principio de rogación ni de voluntariedad de la inscripción que se citan en la demanda, razonando que el precepto cuestionado no solo no contradice la Ley 24/2001 sino que trata de desarrollarla al máximo y, desde la perspectiva de la regulación de las actuaciones notariales, obedece a la lógica del precepto legal.

La representación procesal del Consejo General del Notariado se remite a lo resuelto por esta Sala en sentencia de 29 de enero de 2008, reproduciendo la misma.

Efectivamente la cuestión planteada en esta impugnación ya fue examinada por esta Sala en dicha sentencia y en otras posteriores como las de 20 de mayo y 7 de julio de 2008, en las que atendiendo a una interpretación sistemática de los diversos preceptos afectados, señalamos que el art. 112.1 de la Ley 24/2001 viene a establecer, en el marco de la incorporación a los nuevos sistemas y técnicas de comunicación, la posibilidad de presentación telemática de los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, posibilidad que se deja a la consideración del interesado, de acuerdo con el principio de inscripción voluntaria que se refleja en el art. 6 de la Ley Hipotecaria, en la medida que el mismo puede efectuar indicación en contra de esa previsión legal, pero en ausencia de la misma, desaparecido el único condicionante, ha de cumplirse la previsión legal que establece la presentación telemática de tales documentos, sin que otorgue al notario facultades para decidir al respecto. Es la ley la que incorpora esa posibilidad de presentación de documentos en el Registro, con la sola exclusión por la manifestación de voluntad contraria de los interesados y no del notario, que a falta de tal manifestación no tiene facultad de decidir, debiendo dar cumplimiento a la previsión legal.

Resulta congruente con ello la regulación del art. 196 del Reglamento al plasmar dicha previsión de la Ley 24/2001, y determinar el Sistema a través del cual deberá el notario inexcusablemente remitir el documento correspondiente.

Y es en estas circunstancias que el art. 249.2, bajo el epígrafe "Las Copias", de la Sección quinta, Capítulo II, Título IV del Reglamento Notarial, al establecer el plazo en el que deberán ser libradas las copias, reitera la presentación en los casos del art. 112 de la Ley 24/2001 telemáticamente, debiendo expedir y remitir la copia autorizada electrónica en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente, de tal manera que, como indican las partes recurridas, el precepto no añade obligación al notario que no estuviera establecida anteriormente en el propio Reglamento (art. 196 ), que encuentra amparo en el art. 112.1 de la Ley 24/2001, entendido en el sentido que se ha expuesto.

Por todo ello también esta impugnación debe ser desestimada.

Finalmente las asociaciones recurrentes cuestionan la legalidad del último párrafo "in fine" del art. 326, según el cual:

"Las deliberaciones de la Junta serán secretas. Sus acuerdos sólo podrán hacerse públicos cuando esté legalmente previsto o lo decida la Junta Directiva que, asimismo, determinará el medio y ámbito de dicha publicidad."

Alegan al respecto que no existe norma jurídica que ofrezca cobertura precisa para imponer el régimen general de secretismo de los acuerdos de las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios, que en nuestro ordenamiento jurídico el principio general es el de publicidad, para que una actividad pública sea secreta es preciso que esté amparada por la Ley 9/1968, de Secretos Oficiales. Señalan que no debe confundirse la publicidad de los acuerdos con la publicación de los mismos en los casos previstos en los arts. 57 a 61 de la Ley 30/92, y que los demás acuerdos que no deban notificarse seguirán siendo públicos, invocando el derecho de acceso a los registros y archivos previsto en el art. 35.h) de la Ley 30/92.

El Abogado del Estado entiende que en nada puede verse afectado el principio de autonomía de los Colegios por la norma establecida, que no se trata del acceso a los archivos y registros administrativos y que el caso, limitado, de acuerdos de las Juntas en el ejercicio de potestades administrativas, será de aplicación el propio precepto dándose publicidad cuando esté legamente previsto.

Por su parte el Consejo General del Notariado, señala que el precepto no dice en parte alguna que los acuerdos de las Juntas Directivas sean secretos, que lo que se pretende es limitar la publicidad de los acuerdos puramente internos o que puedan afectar a la intimidad de las personas, lo que es prudente, y rechaza como el Abogado del Estado la afectación de la autonomía colegial y del derecho al acceso a archivos y registros administrativos.

También la cuestión planteada en esta impugnación ha sido examinada en relación con la impugnación del art. 341 del Reglamento Notarial, que contiene semejante previsión respecto a los acuerdos del Pleno del Consejo General, señalando que ha de estarse a la distinción entre la publicidad en general del acto y la notificación a los interesados y afectados, diferencia que se refleja en el distinto régimen establecido con carácter general en la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El precepto no se refiere a la notificación de los actos a los interesados, que viene impuesta con carácter general por la Ley 30/92 como requisito para que el acto pueda desplegar sus efectos y se inicie el cómputo del plazo de impugnación (arts. 48, 57 y 58 Ley 30/92 ), sin que se altere el régimen general establecido ni suponga limitación alguna en el ejercicio de los correspondientes medios de impugnación.

El artículo en cuestión contempla la publicación de los actos, que el art. 60 de la Ley 30/92 refiere en general a los supuestos que así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente, que se corresponden con los casos señalados en el precepto impugnado cuando alude a que esté legalmente previsto o lo decida la Junta Directiva, ello a pesar de que la expresión "sólo podrán hacerse públicos" denota un carácter restrictivo y dispositivo impropio de la norma reglamentaria que ha de reflejar el sentido positivo que resulta de la citada Ley de alcance general. De manera que, así entendido el precepto, no se contradicen los criterios establecidos en el ámbito de la Administración Pública y tampoco se pone en cuestión la autonomía colegial, que ha de referirse a tales previsiones legales de carácter general, ni se vulnera el derecho previsto en el art. 35.h) de la Ley 30/92, que contempla otra materia distinta de la publicidad de las actuaciones, como es el acceso a los registros y archivos de las Administraciones, que está sujeto igualmente a las específicas previsiones legales.

En consecuencia también esta impugnación debe ser desestimada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, sin que haya lugar a hacer una expresa condena en costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso nº 67/07, interpuesto por la representación procesal de las Asociaciones Foro Notarial y Libre Asociación de Notarios "Joaquín Costa", contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero.

No hacemos una expresa condena en las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.