STS, 8 de Marzo de 1996

En la indicada fecha de 18 de febrero de 1991, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó la sentencia número 252, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso Administrativo de D. Guillermo , representado por el Procurador Sr. Alcalde Sánchez, contra acto presunto del Ayuntamiento de Roquetas de Mar, desestimatorio por silencio administrativo de recurso de reposición planteado contra liquidación del Impuesto de Plus Valía (expediente nº 216/89) ascendente a 841.836 ptas, por la adquisición en escritura de 30 de noviembre de 1988 de cierto terreno, declarando dichos actos no ajustados a derecho, por lo que se anulan, con reposición de actuaciones para que se establezca adecuadamente el hecho imponible, sin expresa condena en costas".

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho: "Primero.- Son antecedentes necesarios para una recta solución del recurso lo siguiente: A) D. Guillermo compró en escritura pública de 30 de noviembre de 1988 un terreno sito en Roquetas de Mar, de secano e improductivo, con linderos por N., E. y O. con la finca matriz, y por el Sur con el mar, la Rambla de Vícar y Camino Viejo de Almería, siendo su superficie de 14.172'32 m2 y su precio 3.200.000 ptas. B) Presentó declaración a efecto del Impuesto de Plus Valía y el Ayuntamiento le giró liquidación ascendente a 841.876 ptas (expediente 26/89). C) En 3 de marzo de 1989 el Sr. Guillermo interpuso recurso de reposición y, considerando el mismo desestimado por la tácita, planteó ante esta Sala recurso jurisdiccional el día 30 de marzo de 1989. Segundo.- En su demanda, el primer punto que plantea el interesado es que el terreno se sitúa en un lugar de "alto riesgo de inundación", hasta el punto de que las licencias de obras se suspendieron por las Normas subsidiarias de Roquetas de Mar, y, aun cuando fuese pertinente liquidar, se sitúa en zona de cesión obligatoria y gratuíta al Ayuntamiento para zonas verdes y espacios libres, y, por tanto, no sujeto a gravamen, según el art. 356 de la Ley de Régimen Local. Respecto de la situación en lugar de alto riesto de inundación, el Ayuntamiento certifica que las normas subsidiarias de Roquetas de Mar fueron aprobadas inicial y provisionalmente en las fechas que se indica, con publicación en los periódicosoficiales; y que definitivamente lo fueron en 17 de diciembre de 1986 por la Comisión Provincial de Urbanismo, con publicación en 9 de enero de 1987. Sin embargo, de esto no se desprende la situación del terreno transmitido y, además, el interesado aporta una Resolución de la propia Comisión de fecha 29 de septiembre de 1989 en la que se aprueban definitivamente las Normas Subsidiarias concretamente repecto de ciertos Polígonos, que indica, manteniendo la suspensión respecto de otros, que igualmente menciona, hasta que se realicen las obras de protección necesaria, de forma que, una vez realizadas y aprobadas por la Confederación Hidrógráfica, se procedería a levantar la suspensión de la aprobación de aquellas Normas; agregando que, como dicha Resolución se funda en un estudio hidrológico destinado a conocer las zonas inundables por avenidas recurrentes desde hace quinientos años, se une el referido estudio (que es de 1987). Esta Resolución es de 24 de junio de 1989. Este estudio establece lo siguiente: 1º. La única zona inundable por dichas avenidas es la situada al Norte de las Salinas de S. Rafael limitada por cota 10 sobre el nivel del mar dentro del paraje "EL BOSQUE" y concretamente en el que se ha venido llamando "LA CHARCA". Los Polígonos y sectores afectados son (entre otros) el S.-19 y S.-16. Los restantes, que cita, se estima que no existe riesgo de inundación y, pueden calificarse como suelo urbanizable, e igualmente las Salinas antes mencionadas. 2º. Mediante obras de canalización y protección, podrán calificarse como suelo urbanizable los restantes polígonos: ... S-19 inundado pr la Rambla de Vícar, y el S-16 por la de la Culebra... 4º. En los Polígonos S-16 y S-19 hay que tener en cuenta la futura implantación del Canal de Vícar. Concluye diciendo los que pueden calificarse como suelo urbanizable, mientras que los restantes que menciona (entre ellos el S-16 y S-19), requieren las previas obras de protección dichas. Asímismo, resulta acreditado que cuando la Corporación Municipal solicitó suspensión de 30 días en la tramitación de este proceso para identificar la situación de los terrenos y recabar la aportación de un plano de situación por el interesado, lo hizo tomando como fundamento un informe previo de 3 de octubre de 1989 en el que se afirma que la finca transmitida se ubica en el Plano de Zonificación de NN.SS., por lo que se trata de suelo no edificable de cesión obligatoria y gratuíta al Ayuntamiento (art. 84.3.a. de la Ley del Suelo); en consecuencia, la parte de la finca transmitida afecta a dicha calificación urbanística no está sujeta al impuesto (art. 338.b del R.D.L. 781/86). Según esto, es evidente que en la fecha de la transmisión -30 de noviembre de 1988- las Normas subsidiarias no podían haber calificado como suelo urbanizable la totalidad de los Polígonos S-16 y S-19, donde sitúa el terreno transmitido, toda vez que esa cuestión pendía del estudio hidrológico e hidráulico encargado por la Comisión Provincial de Urbanismo para decidir sobre las zonas inundables por avenidas desde hacía quinientos años. De otra parte, es evidente que ello no podía ser desconocido por el Ayuntamiento, de cuyas Normas Subsididarias se trataba, y, si al respecto se planteaba alguna duda, el requerimiento al interesado para aportar plano de situación debió ser exigido antes de practicar la liquidación y no durante la tramitación de este procedimiento, a fin de dejar claramente establecido, de una parte, la Condición o calificación del suelo en cuestión, conforme a los arts. 79 de la Ley del Suelo y 350 de la Ley de Régimen Local. Es de señalar que, como dice la sentencia de 3 de mayo de 1988 (Art. 3764), cada parte debe soportar la carga de la prueba que le corresponda conforme al art. 114.1 de la Ley General Tributaria y, si bien el principio de legalidad del acto administrativo obliga al particular a ejercitar la acción de impugnar, ello no determina un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el mismo, sino que cada parte ha de soportar la que corresponde a los datos de los hechos de las norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (SS. 22 de septiembre de 1986 (Art. 5971) y 29 de mayo de 1987 (Art. 5895). Y en este caso concreto es el Ayuntamiento el que tenía que haber dejado bien sentado el hecho imponible, es decir, la calificación del suelo en la fecha de la transmisión, naturaleza jurídica necesaria del mismo (art. 28 de la Ley General Tributaria); sin perjuicio del derecho del interesado a discutir si total o parte de la superficie del terreno se hallaba sujeto a gravamen a virtud del art. 356 de la Ley de Régimen Local). Por otra parte, es evidente que integra también el hecho imponible el presupuesto económico en virtud del cual se establece la liquidación, mediante la aplicación de los índices legalmente aprobados para el período impositivo, siendo evidente que en este caso concreto el Ayuntamiento no ha hecho constar ni remitido esos índices, no obstante haberse solicitado como prueba por el actor y admitida por la Sala, lo que es extensible a las superficies objeto de cesión, limitándose a aludir a las fechas en que se aprobaron y publicaron; "y si bien es cierto que la prueba de que los tipos aplicados exceden del valor corriente en venta corresponde al interesado, primeramente ha de establecerse si los aplicados son los correctos, cosa que pone en duda el recurrente". Tercero.- Asímismo "no se ha remitido la Ordenanza Fiscal". Según el demandante el tipo aplicable es el 7'92% y no el 15% tomado en la liquidación, pues, un cuando conforme al art. 359.2, el 39'60% del valor inicial es el incremento obtenido y gravable, dividido ese porcentaje es los 5 años del período impositivo, el resultado es del 7'92% que expresa el recurrente, pero es imposible decidir cuál es el tipo aplicable segun escala de la Ordenanza no remitida. Cuarto.- Cuanto antecede es suficiente para estimar el recurso y anular las actuaciones, reponiéndolas al momento de su iniciación determinando la condición del terreno en el momento de la transmisión, por falta de determinación del hecho imponible y demás elementos esenciales del mismo, sin que sea preciso descender al examen de otras cuestiones planteadas en el mismo".

Contra la citada sentencia, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DEROQUETAS DE MAR interpuso el presente recurso de apelación que, admitido en ambos efectos, ha sido tramitado por esta Sala conforme a las prescripciones legales; y, formalizados por ambas partes personadas sus respectivos escritos de Alegaciones, y practicadas las diligencias para mejor proveer acordadas por providencia de fecha 1 de junio de 1995 -sin que los interesados, a pesar del oportuno traslado de las mismas, hayan hecho manifestación alguna sobre su alcance-, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 7 de marzo de 1996, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Según los datos fáctico-jurídicos obrantes en los antecedentes administrativos y en las presentes actuaciones jurisdiccionales, los puntos objeto de controversia son, en síntesis, los siguientes:

1. No sujeción de los terrenos adquiridos al Impuesto que se cuestiona, en función de ser los mismos "rústicos" (según el recurso de reposición) o de no poderse configurar urbanísticamente como "solares" (mismo recurso y alegaciones posteriores), al encontrarse enclavados en zona declarada como de alto riesgo de inundación y destinada, en gran parte, en las Normas Subsidiarias de Roquetas de Mar, a servir de zonas verdes y espacios libres de cesión obligatoria y gratuíta.

2. Consecuente y forzada minoración del valor final aplicable en la liquidación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 355.2.Tercera del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril ("disminución de hasta un 20% de los tipos unitarios fijados para el período respectivo, teniendo en cuenta: b.- Las características naturales del terreno y los mayores o menores gastos para levantar o cimentar las edificaciones sobre él").

3. Tipo de gravamen aplicable en la exacción (el 7'92%, según el obligado tributario, ó el 15%, a tenor de las Ordenanzas fiscales municiaples, según la Corporación).

4. Corrección monetaria automática del valor inicial, en función del aumento del índice del coste de la vida (con posible planteamiento de cuestion de inconstitucionalidad del artículo 355.5 del Real Decreto Legislativo precitado).

Este último punto ha sido implícitamente excluído de esta apelación en razón a su falta de virtualidad jurídica después de la doctrina sentada al respecto por esta Sala y, en concreto, por la sentencia del Tribunal Constitucional número 221/1992, de 11 de diciembre.

En principio, y en relación con el problema genérico de si un suelo rústico o agrícola, o no constitutivo de un solar, o no clasificado como urbano o urbanizable programado, ni que vaya adquiriendo esta última condición con arreglo a lo dispuesto en la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, se encuentra o no sujeto al Impuesto Municipal sobre el Incremento del valor de los Terrenos, esta Sala tiene ya establecido, como doctrina consolidada, en sentencias que, por su conocida reiteración, se hace excusa de su reseña, "que no todos los predios situados en el ámbito territorial de un municipio están sujetos a este Impuesto, que tiene como soporte los solares o el suelo urbano o el urbanizable programado o el que vaya adquiriendo esta última condición con arreglo a las normas urbanísticas, incluídas las contenidas en los Planes de Ordenación, pues así se infiere de la descripción imperfecta y asistemática expuesta en el artículo 350.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en cuya virtud la sujeción al Impuesto ha de venir dada por la clasificación urbanística del suelo y nunca por otras circunstancias de hecho (uso y aprovechamiento) o incluso jurídicas (pago de la contribución territorial en cualquiera de sus modalidades o del Impuesto sobre Bienes Inmuebles), por lo que, en consecuencia, el carácter rústico o, mejor dicho, no constitutivo de solar o no urbano ni urbanizable programado ni de adquisición progresiva o inmediata de esta última condición, del terreno transmitido en cada caso, ha de ser considerado como "un supuesto de no sujeción", y ello no porque estemos en presencia de una exención, que constituye, siempre, una situación privilegiada, contraria al principio de igualdad o justicia retributiva recogido en el artículo 131 de la Constitución, sino por tratarse en puridad del reverso o delimitación negativa del concepto medular del tributo en cuestión; doctrina que ha sido declarada conforme al ordenamiento jurídico por la sentencia de 15 de abril de 1987 de la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo, que reconoce, además de la no exigencia de organización y rendimientos proporcionados de valor para declarar la existencia en el terreno de una explotación agraria (y concretar su consecuente condición de rústico), que la fundamentación del Impuesto ha de buscarse en las modificaciones de valor de las fincas constitutivas de solares o clasificadas de urbanas o urbanizablesprogramadas o que vayan adquiriendo esta última condición, así tipificadas en los Planeamientos, dejando como no sujetas a él las no calificadas como tales (como ya ha quedado plasmado en el nuevo Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, regulado en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, sobre Haciendas Locales)".

Por otra parte, es también doctrina consolidada del Tribunal Supremo "que las Normas Subsidiarias de Planeamiento constituyen una ordenación del suelo de la misma naturaleza jurídica que los Planes Urbanísticos, supliendo su ausencia y siendo consideradas como Planes reducidos, pero participantes de la esencial identidad y función que los Planes propiamente dichos; es decir, que conforman un instrumento de ordenación urbanística, pudiendo, a partir de la reforma de 1975, sustituir al Plan General Municipal, siquiera sea en versión limitada, tanto en la clasificación del suelo cuanto en la legitimación de la formulación de los otros instrumentos típicos de la ordenación urbanística municipal, y pudiendo calificarse de Planes menores o reducidos; y, por esta condición, cumplen determinar la utilización posible del suelo y, en concreto, sus usos transformativos y constructivos".

En el caso de autos, además de lo declarado en la sentencia de instacia, en especial en su Fundamento de Derecho Segundo, ha quedado perfectamente contrastado, con base en el informe municipal de 3 de octubre de 1989 (obrante al folio 41 de los autos jurisdiccionales de instancia) y de acuerdo con lo expuesto expresamente por el Ayuntamiento apelante en sus Alegaciones Segunda.2.1, primer párrafo, 2.5, último párrafo, y 2.8, apartado b) - autoafirmaciones que deben considerarse como verdaderos actos propios de reconocimiento- y por el obligado tributario apelado en su Alegación Primera, que, aun cuando no ha podido probarse la existencia y ubicación, en los terrenos vendidos, de zonas de cesión obligatoria y gratuíta, lo cierto es que los terrenos determinantes de la liquidación cuestionada se hallan situados en los Sectores S-16 y S-19 de las Normas Susidiarias de Planeamiento.

Por otro lado, dichas Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Roquetas de mar, aprobadas inicialmente el 28 de enero de 1985 y provisionalmente el 2 de mayo de 1986, fueron aprobadas definitivamente, el 17 de diciembre de 1986, de un modo parcial, pues, como se infiere del Boletín Oficial de la Provincia de Almería número 263/1989, de 13 de noviembre (folio 65 de los autos de instancia) y de la certificación expedida el 28 de junio de 1995 por la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Obras Públicas y Transportes -Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo- de la Junta de Andalucía (aportada al presente Rollo como diligencia para mejor proveer), la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias todavía se halla en suspenso, en virtud de resoluciones de la mencionda Comisión de 17 de diciembre de 1986, 30 de noviembre de 1987 y 29 de septiembre de 1989, por lo que se refiere, entre otros Sectores y Polígonos, a los Sectores, antes citados, S-16 y S-19, "por tratarse de zonas inundables en las condiciones actuales, según informes emitidos, entre ellos el de 20 de junio de 1989, por la Confederación Hidrográfica del Sur".

En consecuencia, como en la fecha de la transmisión de los terrenos, 30 de noviembre de 1988, las Normas Subsidiarias de Planeamiento correspondientes a los Sectores S-16 y S-19, donde se hallan ubicados aquéllos, no estaban todavía aprobadas definitivamente, es obvio que el suelo determinante de la liquidación cuestionada no podía conceptuarse, al tiempo del devengo, como solar ni como suelo urbano o urbanizable programado ni (por los datos descritos) con vocación progresiva, inmediata e inminente de alcanzar esta última condición.

Y, por tanto, la operación debió quedar excluída de la exacción, por no estar, aún -dada la naturaleza circunstancial de los terrenos-, sujeta al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los mismos.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en sus concretos términos (por el hecho, entre otros motivos, de que, al no haberla recurrido a su vez el Sr. Guillermo , conserva su plena virtualidad la declaración de reposición de las actuaciones al momento de la determinación del potencial hecho imponible).

Debiendo asímismo ratificarse el contenido del Fundamento de Derecho Tercero de dicha sentencia, con la puntualización, en su caso, sin embargo, de que el tipo de gravamen no puede ser el de 7'92% patrocinado por el Sr. Guillermo -que es el cociente obtenido de la división del tanto por ciento que representa el incremento respecto al valor inicial corregido del terreno por el número de años, cinco, que comprende el período de imposición- sino el que resulte de la aplicación de la escala al efecto prevista en la Ordenanza Fiscal municipal vigente en el año 1988 con un alcance y con un sentido análogo al establecido en el artículo 16 de la Orden ministerial de 20 de diciembre de 1978.

No hay méritos para hacer expresa condena en las costas de esta alzada, por no concurrirlos requisitos establecidos para ello en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdición Contencioso Administrativa.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el puelo español,