STS 1134/2000, 27 de Junio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Mataró incoó Diligencias, Previas con el nº 462/97 contra C.M.P. y J.C.P. que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 8 de Junio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: C.M.P. mayor de edad y sin antecedentes penales y J.C.P., mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20'15 h. del 22-3-97 fueron detenidos por una patrulla de la Policía Local de Mataró cuando se encontraban en la C) Cooperativa de Mataró, siéndoles ocupado en el momento de la detención la cantidad de 63 pastillas de ETIL M.D.M.A. que portaban escondidas en la ropa interior (llevando C.M. 25 pastillas y J.C. el resto) con el fin de transmitirlas a terceras personas. El valor orientativo de la sustancia estupefaciente ocupada en el mercado es de 189.000 pesetas."

2. - La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados C.M. P. y J.C.P., como autores responsables cada uno de ellos del delito de contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 378.000 pts. con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales por mitad.

   Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a los mismos el destino legal.

   Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados C.M.P. y J.C.P., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado C.M.

   P., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, y art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

   . Segundo.- Infracción del art. 849.1 de la LECr, violación del art. 14 en relación con el art. 368, 29 y 368 en relación con el 377 CP. Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr, por consignar en los hechos probados conceptos que predeterminan el fallo. Cuarto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa como ya se ha dicho en motivos anteriores y son respecto al error, complicidad y multa.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado J.C.P., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del Art. 24.2 de la CE y al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 de la LOPJ. Segundo.- Infracción de ley al amparo del art. 885.2 de la LECr. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, violación de los arts. 29 y 63 del CP. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, violación del art. 368 del CP en relación con el art. 52 del CP.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento para la vista se celebró la misma el día 15 de junio del año 2000, con la asistencia e informes del Ministerio Fiscal, del Letrado D. A.S.D.C. por el recurrente D. C.M.n, y del Letrado D. R.S.M. por el también recurrente D. J.C..

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a los jóvenes C.M. P. y J.C.P. como autores de un delito contra la salud pública por tenencia, para transmitirlas a terceras personas, de 25 y 38 pastillas respectivamente de la sustancia conocida con el nombre de "éxtasis", imponiéndoseles a cada uno las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 378.000 pts.

Dichos condenados recurrieron en casación, cada uno por cuatro motivos, que hemos de rechazar, salvo en lo relativo a la cuantía de la multa.

Comenzamos examinando los motivos 3º y 4º del recurso de C. por referirse a quebrantamiento de forma (art. 901 bis a LECr).

SEGUNDO.- En este motivo 3º, al amparo del inciso 3º del nº 1º del art.

851 LECr, se alega haberse consignado como hecho probado conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo, lo que se afirma de la siguiente expresión: "con el fin de transmitirlas a terceras personas", refiriéndose a las mencionadas 63 pastillas de éxtasis (en total).

Evidentemente tal expresión no predetermina el fallo. No tiene el carácter jurídico exigido por la mencionada norma procesal (art.

851.3º). Son unos términos de uso común que expresan un hecho, aunque este sea de naturaleza subjetiva, al decirnos cuál era la intención de los poseedores de las pastillas.

Se trata, como es habitual en estos casos, de la mención en el relato de hechos probados del resultado o conclusión de una prueba de indicios (o juicio de inferencia), mediante la cual, a través de unos datos o circunstancias de carácter objetivo se llega a conocer un elemento subjetivo, en este caso, la intención de los poseedores de las mencionadas pastillas psicotrópicas.

Cierto es que el razonamiento propio de la prueba de indicios no ha de hacerse en el relato de los hechos probados, pero nada impide que en este relato se haga constar, como aquí ocurrió, su resultado o conclusión.

En todo caso, ahora basta decir que el tema nada tiene que ver con el concepto de predeterminación del fallo del citado art. 851.1º. Tiene que ver (este es en realidad el verdadero problema) con una cuestión de prueba: si hay o no indicios suficientes para respaldar esa afirmación; tema de fondo al que luego nos referiremos.

TERCERO.- En el motivo 4º de este recurso de C., por la vía del nº

3. del mismo art. 851, se dice que la sentencia recurrida no resolvió sobre tres cuestiones que fueron planteadas por la defensa en sus conclusiones definitivas.

   Entendemos que tal incongruencia omisiva no existió:

   1. En cuanto al tema del pretendido error sobre la clase de droga que llevaban, y consiguiente aplicación al caso del art. 14 CP, aparece contestado en el Fundamento de Derecho 2º cuando se afirma que "existen datos suficientes para concluir que eran conocedores de la naturaleza de dichas pastillas", diciendo a continuación las razones en que tal afirmación se sustenta.

   2. Respecto del tema de la posible condena como cómplices, es claro que fue respondido cuando se les condenó como autores.

      Ha de hacerse constar aquí que la petición de complicidad se fundamentó por las defensas en la explicación que los dos acusados dieron sobre la tenencia de las mencionadas pastillas, cuando manifestaron que un tal S. se las había dado para que se las guardasen. Pretenden que ese auxilio en favor de S. debió reputarse no autoría, sino a lo sumo complicidad, en aplicación de una conocida doctrina de esta Sala que permite excepcionalmente tal complicidad en los casos en que hay un responsable principal y con subordinación a éste, por su realización de actos de significación claramente secundaria, hay otra u otras personas que participan en el hecho. Pero en el caso presente, la sentencia recurrida, también en ese Fundamento de Derecho 2º, nos expone, y lo hace con acierto, las razones por las cuales no da crédito a esa explicación de los acusados sobre el origen de su posesión de las tan repetidas pastillas.

      Es decir, no sólo se resuelve sobre la inexistencia de complicidad al condenar a los dos en calidad de autores, sino que, al rechazar esa versión de los acusados sobre la procedencia de las pastillas, deja sin base toda la argumentación de las defensas sobre esta pretendida complicidad.

   3. En cuanto al tema de la multa, también quedó resuelto en la sentencia, simplemente al quedar determinada su cuantía: 378.000 pts., que constituye al duplo del valor de las 63 pastillas, 189.000 pts., a razón de tres mil pts. cada una. El art. 368 CP permite imponer en los delitos referidos a estas sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud multa del tanto al triplo del valor de la droga. Pero, es cierto, como alega el recurrente, que en este punto no hubo motivación en la sentencia recurrida, lo que quedará subsanado al examinar este tema en cuanto al fondo con estimación de los motivos correspondientes.

      CUARTO.- Razonado el rechazo de las alegaciones relativas a quebrantamiento de forma, podemos ya adentrarnos en las cuestiones de fondo, refiriéndonos primero a los temas relativos a los hechos probados, y luego a los referidos a la calificación jurídica y cuantía de la multa.

      Ambos recurrentes, en los dos motivos primeros de sus respectivos recursos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alegan violación de su respectivo derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE, en relación con la afirmación que se hace en los hechos probados de que las dosis de éxtasis las tenían los acusados "con el fin de transmitirlas a terceras personas", que la sentencia recurrida deduce del rechazo de la versión ofrecida por los acusados y de una serie de indicios que, aparecen expuestos en el tan repetido Fundamento de Derecho 2º.

      También hay que rechazar estos dos motivos:

   1. En primer lugar hay que decir que la sentencia recurrida razona de modo adecuado en el párrafo penúltimo del citado Fundamento de Derecho 2º para rechazar la versión ofrecida por los acusados respecto de la procedencia de las pastillas que ambos llevaban ocultas en sus calzoncillos. La Audiencia Provincial no cree que las tuvieran en custodia para devolvérselas a un tal S. que se las acababa de entregar y lo explica con argumentos convincentes que no es necesario repetir aquí. Es una cuestión que pertenece al ámbito de la valoración de la prueba que no cabe discutir en casación.

   2. Sin embargo, sí es posible plantear en esta alzada si son o no conformes a la lógica y a las reglas de la experiencia las conclusiones a que se llega como resultado de una prueba de indicios, bien por la vía del art. 849.1º LECr, bien por la del art. 5.4 en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que es el camino seguido aquí por los dos recurrentes. En este caso, si son o no suficientes los que aparecen plenamente probados en la sentencia recurrida (art. 1.249 CC), porque entre ellos y la mencionada finalidad de transmitir a terceros exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 CC).

      No puede caber la menor duda acerca de tal suficiencia:

      1. C. tenía 25 pastillas y J. otras 38, número que excluye el que pudiera decirse que las tenían para su consumo.

      2. Pero es que, además, y esto es decisivo, ambos han reconocido que no son consumidores de esa clase de sustancia.

      Si no son consumidores, ¿para qué las tenían guardadas?. Evidentemente para transmitirlas a terceras personas, que es lo que afirma la sentencia recurrida y aquí se impugna.

      Conviene añadir ahora que la sentencia recurrida no dice que los acusados tuvieran esas pastillas para venderlas. Podían tenerlas para repartirlas entre el grupo de amigos que iban a celebrar un cumpleaños, según aparece en las declaraciones del juicio oral. Este delito del art. 368 CP queda consumado con la posesión de la droga siempre que no sea para autoconsumo, siendo irrelevante que exista o no ánimo de lucro en el poseedor. También lo comete el que la tiene para donación o para repartir entre los miembros de un grupo a precio de coste.

      QUINTO.- En el motivo 2º del recurso de J. y en el 2º.1 del recurso de C., en ambos casos por el cauce procesal del nº 1º, del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art.

      14 que regula los efectos del error en cuanto a la exclusión o atenuación de la responsabilidad penal.

      Para sistematizar las alegaciones de los recurrentes sobre este tema, hemos de distinguir tres clases de errores:

   1. Se dice, en primer lugar, y esto es lo más importante, que hay un error en los acusados al no conocer la clase de droga que llevaban. La sentencia recurrida, de manera tajante, como ya se ha dicho, rechaza estas alegaciones afirmando que hay datos suficientes para concluir que los dos acusados eran conocedores de la naturaleza de las pastillas que poseían (Fundamento de Derecho 2º) y a continuación nos dice cuáles son esos datos:

1. Haber declarado el Sr. M. que "suponía que las bolsas tenían algo malo, pero no sabía qué", como podemos leer en el acta del juicio oral.

2. La circunstancia de tenerlas guardadas en sus calzoncillos.

3. Los dos acusados, cuando les detuvo la policía en tales circunstancias, se encontraban en las proximidades de una discoteca, donde es público y notorio que se consume este tipo de pastillas ("éxtasis").

   Consideramos que es razonable deducir tal conocimiento de la naturaleza de las pastillas que se tienen ocultas de esa peculiar manera y en ese concreto lugar, cuando además se ha reconocido que suponían que era "algo malo". Ciertamente sabían que se trataba de pastillas cuyo tráfico está prohibido porque son dañinas para la salud de quien las consume. Y este conocimiento es suficiente para constituir el dolo propio de esta infracción penal.

   2. Pero es que los recurrentes pretenden que hubo infracción de ley en la sentencia recurrida al no haberse aplicado al caso el art. 14.2 pues entienden que hubo "error sobre un hecho que cualifica la infracción", pretendiendo que tal clase de error existió aquí al no conocer los acusados si la droga que poseían era o no de las que producían grave daño a la salud, pretendiendo que tal ignorancia habría de llevar consigo la aplicación de la figura más leve de las dos sancionadas en el art. 368, la relativa a las sustancias que no causan grave daño a la salud.

   Es evidente que hemos de rechazar esta pretensión:

1. Porque tal alegada ignorancia, por otro lado no acreditada en el presunto supuesto, caso de existir, implicaría en los acusados la aceptación de la posibilidad de que se tratara de sustancias que producen grave daño a la salud, suficiente para integrar el dolo en su modalidad de dolo eventual.

2. O dicho de otra manera, nos encontraríamos no ante un error de tipo, sino ante un error de subsunción: los acusados creerían que tenía que aplicárseles la norma más leve y no la más grave, lo cual es irrelevante para determinar el alcance de las responsabilidades penales. No es necesario conocer que hay una norma penal que sanciona una conducta. Basta con saber que lo que se realiza es algo ilícito, es decir, algo prohibido por el derecho. El art. 14.3, cuando regula el llamado por la doctrina error de prohibición, se refiere a la "ilicitud del hecho" no a su ilicitud penal. Evidentemente no es necesario conocer la existencia de la norma penal, ni siquiera saber que hay un determinado sector del ordenamiento jurídico, el derecho penal, diferenciado de otros. Menos aún es necesario saber si la propia conducta está sancionada dentro de uno u otro supuesto de los diversos que la ley prevé como punibles. De otro modo sólo podrían delinquir los expertos en la ciencia jurídica cuyos conocimientos alcanzaran estos extremos, tan sutiles a veces incluso para los propios juristas. Es claro que la norma penal ha de aplicarse a todos los ciudadanos limitando la ley la eficacia del error de prohibición sólo a quienes creen que su comportamiento es lícito, lo que no ocurre en el caso presente, pues los dos acusados conocían que actuaban mal cuando sabían que "algo malo" guardaban y lo tenían oculto en su ropa interior al ser detenidos por la policía.

   El pretendido error sobre si la droga que poseían era o no gravemente dañosa para la salud, que no ha quedado acreditado, es un mero error sobre la posible calificación de su conducta (error de subsunción), irrelevante para la responsabilidad penal, que no encaja ni en el error de tipo sobre un hecho que cualifica la infracción (art. 14.2) ni constituye error de prohibición (art. 14.3).

   Podría haberse aplicado el mencionado art. 14.2 si hubiera existido prueba (ordinariamente prueba de indicios) de que alguno de los acusados hubiera actuado en la firme creencia de que lo que guardaba en la bolsa que ocultaba era, por ejemplo, hachís (error de hecho). Entonces el dolo sólo habría podido abarcar la figura más leve de las dos sancionadas en el art. 368, y conforme a ésta tendría que haber sido condenado, aunque realmente llevara una droga de las que causan grave daño a la salud. Pero no es éste el caso aquí examinado.

   3. Dice el recurso de C. (pág. 14) que hubo otro error que debió tener en cuenta la sentencia recurrida como error de prohibición. Afirma que creía que no era ilícita la mera ocultación ocasional de una bolsa que no era suya sino de un tercero (el tal S.) que se la había dejado para que la guardase durante un breve lapso de tiempo.

      Insiste aquí en su versión sobre la procedencia de las pastillas que poseía, versión rechazada por la Audiencia, como ya se ha dicho, lo que obliga a rechazar estas alegaciones que no respetan los hechos probados de la resolución impugnada, sin necesidad de entrar en otras consideraciones. Se trata de un motivo fundado en el nº 1º del art.

      849 LECr y ello exige el mencionado respeto (art. 884.3º LECr).

      SEXTO.- En el motivo 3º del recurso de J. y en el apartado 2 del motivo 2º de C., en ambos casos con el mismo amparo procesal del art.

      849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida a no haberse aplicado el art. 29 CP: se pretende que los dos acusados, a lo sumo, tenían que haber sido condenados como cómplices, no como autores dado que su comportamiento tuvo una importancia muy secundaria en auxilio del referido S. que les había dejado las pastillas de éxtasis sólo para guardárselas durante un corto periodo de tiempo.

      Ciertamente si los hechos hubieran ocurrido así podría plantearse la posibilidad de que hubiera existido complicidad y no autoría que es como condenó la sentencia recurrida.

      Pero es que, volvemos a repetir, la Audiencia Provincial no consideró que los hechos hubieran sucedido de este modo, rechazando expresamente esta versión de los acusados en el Fundamento de Derecho 2º, y ello de una manera razonada y razonable, como ya se dicho y repetido.

      Han de rechazarse estas pretensiones de los acusados por no ajustarse a los Hechos Probados que nos ofrece la sentencia recurrida.

      Por lo demás, nos remitimos a lo dicho antes en el apartado B) del Fundamento de Derecho 3º de la presente resolución.

      SEPTIMO.- Nos queda por examinar el tema de la cuantía de la multa impuesta a los dos condenados, al que se refieren el motivo 4º del recurso de J. y el apartado 3 del motivo 2º de C..

      Han de ser estimados, como ya se ha anticipado, aunque sólo sea parcialmente:

   1. Es cierto que cada uno de los dos acusados fue sorprendido con un determinado número de pastillas de éxtasis, 25 llevaba C. y otras 38 J., y también lo es que, sin afirmar expresamente la sentencia recurrida que hubiera un concierto previo de tales dos acusados, fueron condenados los dos por la tenencia conjunta del total de las mencionadas pastillas (63).

      Hay que entender, desde luego, que la Audiencia Provincial parte de la realidad de una actuación conjunta de ambos en la tenencia de la droga. Ello se deduce del conjunto de la sentencia ahora impugnada y sobre todo del valor total de la sustancia ocupada que parece en los hechos probados (189.000 pts.) y de la cuantía de la multa impuesta en el fallo (378.000 pts.). Probablemente fuera éste un tema no debatido en la instancia por su importancia secundaria.

      Y esa postura de la sentencia recurrida tiene plena justificación, habida cuenta de la concurrencia de una serie de datos que no pueden dejar lugar a dudas al respecto:

1. Los dos acusados estaban juntos y en una misma actitud cuando llegó la policía y los detuvo.

2. Los dos poseían sustancia de la misma clase ("éxtasis").

3. Ambos las tenían ocultadas en la misma forma, en unas bolsas dentro de sus calzoncillos.

4. Incluso los dos tratan de justificar su comportamiento con una misma argumentación: se las había dado S. para que se las guardaran.

   Ha de rechazarse la pretensión de que la multa se imponga a cada uno por el valor de las pastillas que cada uno materialmente poseía al ser detenido.

   2. Sin embargo, han de estimarse estos dos recursos en cuanto que no hay dato alguno en el procedimiento que pueda servir de base para la valoración de 3.000 pts. por pastilla que hizo el Ministerio Fiscal a título "orientativo", como dice el escrito de acusación del folio 35, y que acogió la sentencia recurrida sin razonamiento alguno.

   Ante tal carencia de razonamiento y de prueba no queda otra posibilidad que tomar como base el valor de 1.000 pts. por pastilla que nos ofrece uno de los recurrentes.

   Respetando el criterio de la sentencia recurrida de imposición del duplo del valor del total de la droga intervenida, la cuantía de la multa que acordamos imponer a cada uno de los acusados ha de ser la de 126.000 pts, el resultado de multiplicar 63 por 1.000 y por 2.

   OCTAVO.- Esta Sala, conforme a lo pedido por uno de los recurrentes, acuerda solicitar del Gobierno indulto parcial relativo al mitad de la pena de prisión impuesta, por las razones siguientes:

   1. Se trata de dos jóvenes que cuando ocurrieron los hechos tenían 18 años de edad.

   2. La pena de prisión habrían de cumplirla en una edad decisiva para su formación como personas y para su integración en la sociedad, particularmente en cuanto al desarrollo de su actividad laboral.

   3. No consta acreditado que la droga ocupada la tuvieran para lucrarse con su venta.

   4. Carecen de antecedentes penales.

   Proponemos al Gobierno indulto de la mitad de la pena de prisión impuesta (3 años y 6 meses) a fin de que pueda la Audiencia, si lo consideran adecuado, acordar la suspensión de la ejecución de la otra mitad que así se encontraría dentro de los límites de los arts. 80 y ss. del CP.

   Mientras se tramita el indulto, en aplicación del último apartado del art. 4.3 del mismo código, ha de quedar en suspenso la ejecutoria, pues de otro modo quedaría frustrada la finalidad pretendida con el indulto que ahora se propone.

   HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por C.M.P. y J.C.P.O por estimación parcial de sendos motivos relativos a infracción de ley con rechazo de los demás y, en consecuencia, anulamos la sentencia que a los dos condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Mataró, con el núm. 462/97 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública contra los acusados C.M.P. y J.C. P., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

   Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de Hechos Probados.

   PRIMERO.- Los de la sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el Fundamento de Derecho 7º de la anterior sentencia de casación, ha de rebajarse la cuantía de la multa.

   SEGUNDO.- Los demás de la referida sentencia de casación, particularmente el 8º relativo al acuerdo de solicitar indulto al Gobierno de la nación.

   Se tiene por reproducidos los pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, salvo que la multa que se impone a ambos acusados es la de ciento veintiséis mil pesetas con diez días de responsabilidad personal subsidiaria.

   Solicítese del Gobierno de la nación indulto de la mitad de la pena de prisión impuesta en los términos expresados en el Fundamento de Derecho octavo de la anterior sentencia de casación.

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