STS 286/2003, 3 de Marzo de 2003
| Ponente | José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2003:1414 |
| Número de Recurso | 87/2002 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 286/2003 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular en representación de Bárbara , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó a las acusadas Juana y Olga por un delito de tentativa de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida las acusadas Juana y Olga representadas por los Procuradores Gómez Hernandez y Delabat Fernández..
El Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, instruyó Sumario con el número 7 de 2000, contra Juana y Olga , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha diez de diciembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "Sobre las 16 horas del día 30 de julio de dos mil, Bárbara se encontraba en su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, cuando oyó chillidos en el portal provenientes de la acusada Olga , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a la que conocía desde la niñez como Sofía, quien se encontraba junto a otra persona ajena a los hechos enjuiciados, y con la que normalmente mantenía un comportamiento inadecuado en el portal del edificio, que en distintas ocasiones como en esta, motivó que el marido de Bárbara les recriminara su actitud, a lo que ellos respondieron con insultos y arrojando objetos. ante esta situación, y evitando que su marido bajara al portal lo hizo ella con la intención de cerrarlo, diciéndoles que se marcharan, momento en que Olga la agarró de los pelos fuertemente golpeándola, llegando la también acusada Juana , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocida como "la mealla" a quien su hija Olga le dijo que se trajera un cuchillo con el que ésta le propinó dos puñaladas a Bárbara , mientras la mantenía fuertemente agarrada por los pelos dolores, quien le dijo a la otra persona que estaba presente y que no se enjuicia, que la rematara.
Como consecuencia de esta agresión Bárbara resultó con dos heridas, una en la cara anterior del brazo derecho y otra en la cara anterior del hemitorax izquierdo, que penetró en el abdomen lesionando el bazo, el riñón izquierdo y produciendo un hemiperitoneo de 1,5 litros, con chock hopovolémico que habría ocasionado su muerte de no haber recibido de forma inmediata y adecuada asistencia médica y quirúrgica en el Hospital Carlos Haya.
La perjudicada sanó de sus heridas a los 60 días, durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas distintas cicatrices en hemitorax izquierdo, cara anterior del brazo derecho, zona umbilicall y fosa iliaca izquierda".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Juana y Olga , como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como en concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Bárbara en la cantidad de 3.000.000 ptas. y al pago de las costas procesales causadas, por mitad, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privadas de libertad en la presente causa.
Se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados por el instructor que obran en la pieza correspondiente.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y rebeldes.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de Bárbara , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La Acusación Particular en representación de Bárbara , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 22.2 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la estimación del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecinueve de febrero del año dos mil tres.
1.- En el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida se razona, en relación a la aplicabilidad de la agravante de abuso de superioridad que "En el presente caso la situación objetiva de superioridad de las acusadas sobre su víctima no fue buscada de propósito, por lo inesperado de la situación y de la intervención de ambas acusadas que inclina a la Sala a no acoger la mencionada circunstancia agravante".
-
- La acusación particular, ejercida por Dª Bárbara recurrió en casación por un único motivo, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en el que se denunciaba la indebida inaplicación del art. 22.2º del CP., por falta de apreciación en perjuicio de las dos acusadas de la agravante de abuso de superioridad.
Estima la recurrente que concurren en el supuesto enjuiciado los elementos que, según la jurisprudencia, integran la agravante, ya que:
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- Existió un desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora, tanto personal (en cuanto dicha parte la componian las dos acusadas y la agredida solo era una), como medial, ya que una de las dos acusadas usó arma blanca, mientras Dª Bárbara se defendió a manos limpias.
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- La agresión disminuyó de forma notable las posibilidades de defensa de Dª Bárbara , al estar fuertemente agarrada por una de las acusadas, que además la golpeaba reiteradamente.
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- La superioridad de las agresoras no era un elemento del tipo delictivo aplicable en el caso.
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- concurrió el elemento de naturaleza subjetiva consistente en que las agresoras conocían la situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovecharon de la misma para una más fácil realización del delito.
Entiende la recurrente que no puede estimarse que la merma defensiva de Bárbara hubiese sido inesperada o sorpresiva, ya que el relato de hechos probados revela según se expresa literalmente en el recurso que "una de las acusadas acude desde su vivienda al lugar donde se está procediendo por parte de la otra acusada la agresión a la víctima, agrediéndola ahora entre las dos, y ante los requerimientos de la agresora, regresa a su domicilio, coge un cuchillo, y vuelve al lugar de la pelea, donde la otra acusada sigue agarrando fuertemente a la víctima, para propinarle dos puñaladas".
Se solicita en el motivo, que a consecuencia de la estimación de la agravante prevista en el art. 22.2º del CP., se modifique consiguientemente la pena de prisión que les fue impuesta a las dos acusadas.
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- El Ministerio Fiscal apoyó el recurso de Bárbara , al entender que la situación objetiva de superioridad de las acusadas se daba, porque eran dos frente a una, y porque una de ellas estaba armada con un cuchillo frente a la víctima, que no tenía ningún arma y que se hallaba en una concreta situación de inmovilización, al estar sujeta fuertemente por los pelos por una de las agresoras.
Consideró el Ministerio Público que ambas agresoras percibían todos esos aspectos de su superioridad que estaban a la vista y de los que además usaron voluntariamente, y ponderó el fiscal que la forma de proceder de las acusadas no era elemento preciso para la existencia del delito de homicidio, que puede cometerse de innumerables formas. Por ello, concluye el Ministerio Público estimando que se cumplían los requisitos propios de la agravante de abuso de superioridad, al concurrir la situación objetiva de superior poder del agresor frente a la víctima, la utilización o aprovechamiento consciente por el agresor de tal superioridad y al no ser la situación de abuso un elemento del delito cometido, ni constituir la única forma de perpetrarlo.
-
- La representación de la acusada Dª Juana impugnó el recurso, por entender que el empleo del arma blanca ya había sido tenido en cuenta para apreciar el "animus necandi", por lo que si se aplicase la agravante del art. 22.2º del CP., sería utilizar un mismo elemento para agravar más la pena solicitada.
Se estima además por la representación de la recurrida que no se dieron los elementos integrantes de la agravante de abuso de superioridad, ya que no había fuerza física superior por parte de Olga con respecto a Bárbara , sino al contrario, pues, según consta en autos, la primera era toxicómana desde hace años, por lo que su facultades estaban disminuidas, y por ello solicitó ayuda a su madre Juana .
-
- Según doctrina de esta Sala, manifestada en sentencias de 2.2.88, 20.10.89, 25.12.91, 5.4.94, 30.11.94, 5.6.95, 27.4.96, 8.11.96, 21.11.96, 9.7.97, 13.4.98, 851/98 de 18.6, 872/99 de 25.5, 348/2000 de 13.3 y 279/2001 de 19.2, son requisitos de la agravante de abuso de superioridad: a) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerza en favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad medial), bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor,, lo que constituye el elemento subjetivo; y d) Que esa superioridad no sea inherente al delito, ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo ser la única forma de consumarlo.
En relación al primer requisito, la jurisprudencia ha estimado concurrente al mismo cuando la agresión se lleve a cabo prevaliéndose el agresor de un instrumento -como un cuchillo de cocina- que sin la menor duda debilita la defensa de la víctima (sentencias de esta Sala de 15.399 y 402/2001 de 8.3).
Según la sentencia 384/2000 de 13.3, el requisito subjetivo concurre si la situación de superioridad se presenta y aprovecha.
conforme a la doctrina de la sentencia de esta Sala 402/2001 de 8.3, el uso del arma no es elemento inherente al delito de homicidio, y es compatible que se aprecie como dato revelador del "animus necandi" y como elemento determinante del abuso de superioridad, sin que resulte afectado el principio prohibitivo del "bis in idem".
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- Partiendo de la doctrina expuesta, el recurso de la acusadora particular Dª Bárbara debe ser estimado, puesto que en la agresión por parte de Dª Olga y Dª Juana concurrieron los requisitos caracterizadores de la agravante de abuso de superioridad, pues: a) Se dio el elemento objetivo de desequilibrio de fuerza a favor de las acusadas agresoras, originado por ser éstas dos y la víctima solo una y por haber empleado Juana un cuchillo, a requerimiento de su hija Olga , mientras Bárbara no portaba arma alguna; b) El desequilibrio de fuerzas disminuyó las posibilidades de defensa de ésta última, en cuanto que fue inmovilizada por Olga , que la sujetaba el cabello, mientras la acuchillaba Juana ; c) concurrió el elemento subjetivo, en cuanto que el desequilibrio de fuerzas fue buscado y promovido -y por tanto, claro está, conocido y querido -por las acusadas, en cuanto el cuchillo fue buscado y traído por Juana , a requerimiento de su hija Olga -; y d) los elementos originadores del desequilibrio de fuerzas y del abuso de superioridad -uso del cuchillo y agresión plural- no eran integrantes del tipo delictivo cometido.
Según el criterio de la sentencia 402/2001, expuesto en el último párrafo del precedente apartado no se vulneró el principio "non bis in idem" por apreciarse en el hecho enjuiciado, el "animus necandi" y el abuso de superioridad, y basarse uno y otro en la agresión con un cuchillo, puesto que la utilización del cuchillo, ponderada también la zona corporal atacada, revelaba el propósito de matar, y daba base al delito de homicidio intentado apreciado, pero también el uso del arma suponían un desequilibrio de fuerzas entre agresoras y agredida, en el que se apoyaba la agravante de abuso de superioridad apreciada.
III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Bárbara , contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2001, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en el sumario 7/2000, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga; y en consecuencia, debemos casar y casamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Antonio Marañón Chávarri D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, Sumario nº 7/2000, por supuesto de tentativa de homicidio, contra Juana , mayor de edad, nacida en Granada y vecina de Málaga, soltera, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo cautelarmente privada desde el 4 de agosto de 2000 al 24 de mayo de 2001, y Olga , mayor de edad, nacida en Málaga y con igual domicilio que la anterior, hija de Luis Enrique y Juana , insolvente, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 13 de junio de 2001, situación en la que continua; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los Fundamentos Primero, Segundo, cuarto y Quinto de la sentencia recurrida, no así el tercero.
En la ejecución del delito concurrió, respecto de las dos procesadas, la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2º del CP., por las razones expuestas en el Fundamento Unico de la primera sentencia.
En la sentencia recurrida se acordó que se impondría a las acusadas la pena inferior en grado a la señalada para el delito de homicidio en el art. 138 del CP. en virtud de lo dispuesto en el art. 62 del mismo Cuerpo Legal, y por hallarse el delito en grado de tentativa, y dentro de dicho grado inferior se impuso la pena en su borde mínimo, ya que oscilaba entre cinco y diez años de prisión y se decidió la de cinco años.
En virtud de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, según lo dispuesto en la regla tercera del art. 66 del CP., deberá inponerse la pena inferior en grado a la de homicidio, en su mitad superior, por lo que la pena oscilará entre siete años y seis meses y diez años, considerando procedente imponerla en su borde mínimo de siete años y seis meses de prisión
Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Juana y Olga , como autoras de un delito de homicidio en grado de tentativa, con concurrencia, respecto de ambas procesadas, de la agravante de abuso de superioridad, a la pena a cada una de ellas de siete años y seis meses de prisión. Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre penas accesorias, indemnizaciones y costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Antonio Marañón Chávarri D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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