ATS, 7 de Diciembre de 2004

1. - En el rollo de apelación 396/02-C la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) dictó Auto, de fecha 28 de julio de 2003 declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D. Carlos Ramón contra la Sentencia de fecha 21 de enero anterior dictada por dicho Tribunal.

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 10 de diciembre de 2003, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento 1/2000, de 7 de enero.

3. - Por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que procede y solicita se tenga por instada la nulidad del Auto dictado por la Audiencia el 28 de julio de 2003, por haber determinado efectiva indefensión, y subsidiariamente, para el caso de mantener la validez de dicho Auto, y como consecuencia de la negativa del mismo a completar la Sentencia de 21 de enero de 2003, que se tenga por instada la nulidad de ésta por incongruencia del fallo, al no haber sido completada y adolecer la misma de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la relación de preferencia entre lo preceptuado por el art. 1522 del Código Civil y el art. 94 de la LAR, y no haber dado una motivación jurídica a la cuestión de quién tiene preferencia en la adquisición, el comunero o el arrendatario.

4. - Por Providencia de 27 de enero de 2004 se requirió la aportación de poder de representación de la recurrente, o proceder a su otorgamiento "apud acta", aportándose el poder correspondiente. Asimismo, se interesó la aportación de determinados testimonios de particulares oportunamente presentados.

5. - Mediante Providencia de 1 de junio de 2004 se reclamó a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la urgente remisión del rollo de apelación 396/2002-C, recibido en esta Sala tras ser remitido por dicho órgano judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

1. - El presente recurso de queja trae causa del juicio de retracto 170/00, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Sabadell. Dicho procedimiento reviste especialidad por razón de la materia, razón por lo cual su acceso a la acceso a la casación se encuentra circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, que es el utilizado en la preparación del recurso de casación junto al extraordinario por infracción procesal.

   Recaída Sentencia en el recurso de apelación, dictada con fecha 21 de enero de 2003, por la parte recurrente en queja, mediante escrito fechado y presentado el 12 de febrero de 2003, firmado por la Procuradora Dª Josefina Urbaneja Berrocal y por el Letrado de la parte recurrente, que es el mismo que suscribe el presente recurso de queja, se intentó la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la citada Sentencia. En otro escrito, también presentado con fecha 12 de febrero de 2003 por distinto procurador, se solicitó complemento de la Sentencia de 21 de enero de 2003.

   Mediante Auto de 28 de julio de 2003, objeto del presente recurso de queja, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), tras considerar que la citada Sentencia resuelve los puntos objeto de debate, entiende que no hay nada que aclarar o completar, y que, en cuanto a los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, en tanto no se especifican ni se concretan los motivos de la contradicción jurisprudencial o errores procesales, resuelve no haber lugar a tenerlos por preparados. En dicho Auto se deja constancia de que el recurso de queja había sido solicitado por el Procurador Sr. Francisco Fernández Anguera, según designación apud-acta obrante en actuaciones, en nombre y representación de D. Carlos Ramón.

   Contra dicho Auto la parte recurrente, "a tenor de lo establecido en los arts. 494 y ss de la LEC, así como en el art. 240.3 de la LOPJ,, insta "la nulidad de la sentencia dictada por esta Audiencia en fecha 21-01-2003 por incongruencia en el fallo, así como del auto de fecha 28-07-03, y Auto que resuelve reposición de fecha 10 de diciembre de 2003, a través DEL RECURSO DE QUEJA, en los que se denegaba la solicitud de completar la sentencia referida, por adolecer el mismo de nulidad radical...".

   En el suplico del recurso de queja, la parte recurrente solicita que se tenga por interpuesto recurso de queja, contra el auto de 28-07-2003 y 10-12-2003, recurso mediante el cual, al amparo del artículo 240 de la LOPJ, insta la nulidad de los siguientes actos procesales:

   - Del Auto de fecha 28-07-2003, por determinar efectiva indefensión, apreciando la existencia de infracción grave e insubsanable de normas procesales, con indefensión a la parte.

   - Subsidiariamente, para el caso de mantener la validez de dicho Auto, y como consecuencia de la negativa al mismo a completar la Sentencia téngase por instada la nulidad de la Sentencia dictada con fecha 21-01-2003, por incongruencia del fallo, al no haber sido completada y adolecer la misma de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la relación de preferencia entre lo preceptuado por el art. 1522 del Código Civil y el art. 94 de la LAR, y no haber dado una motivación jurídica a la cuestión de quién tiene preferencia en la adquisición, el comunero o el arrendatario.

   En la argumentación del recurso se señala que el Auto cuya reposición se insta, se dictó a raíz de la presentación por la parte de escrito de 12 de febrero de 2003, en el que solicitaba que se completara la sentencia dictada el 21 de enero de 2003, en tanto en la misma se omitía el razonamiento principal por el cual se otorga al arrendatario un derecho preferente de adquisición frente al comunero que instaba el retracto. Ninguna referencia se contiene en el testimonio aportado por la recurrente relativo a disconformidad con lo considerado por la Audiencia en cuanto a la denegación preparatoria de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

   En el recurso de queja se aduce, en síntesis, en primer lugar, que el Auto recurrido se está pronunciando sobre la preparación de un recurso de casación instada por una Procuradora, a la sazón Dª Josefina Urbaneja Berrocal, a la que no se otorgó la representación de la parte, por lo cual dicho escrito de preparación no se debió tener por presentado; en segundo lugar, que el Auto se ha dictado sin seguir los trámites establecidos en el art. 215 de la LEC ; y, en tercer lugar, que carece de fundamentación jurídica alguna, limitándose a afirmar la no procedencia de la aclaración sin motivación de ningún tipo. Por todo ello, según se recoge en la alegación TERCERA, se solicita la declaración de nulidad del Auto de 28 de julio de 2003 y en su lugar se dicte otro por el que, una vez cumplidos los trámites del art. 215 LEC, se proceda a completar la Sentencia o se justifique la no procedencia de la solicitud, "dejándonos en tal caso libre el acceso al recurso de casación, para poder agotar la vía judicial y si fuera el caso acceder al recurso de amparo...", concretando en el "suplico" su petición.

2. - Por lo que se refiere a la alegada falta de representación de la Procuradora que presentó el escrito de preparación del recurso de casación y por infracción procesal, no puede dejar de señalarse la extrañeza que causa que tal alegación se exponga en el presente recurso de queja por el mismo letrado que firmó dicho escrito preparatorio, sin que quepa preparar de modo independiente recurso alguno contra el Auto que deniega el complemento o aclaración, sino únicamente contra la Sentencia dictada por la Audiencia en segunda instancia a la que se refiere la petición de complemento, de acuerdo con lo que dispone taxativamente el 215.4 de la LEC 2000, (al igual que ahora el propio art. 267.7 LOPJ ), por lo que siendo notoria la improcedencia y la mala fé procesal de la parte recurrente, su argumentación ha de ser rechazada, conforme prevé el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Además, la falta de representación procesal para la preparación de los recursos de casación y por infracción procesal, de entenderse no subsanada, daría como resultado que se está pretendiendo pedir aisladamente la nulidad del Auto que deniega complementar la Sentencia, sin interponer los recursos que caben contra ésta, es decir el extraordinario o extraordinarios legalmente previstos, siendo así que en el caso que nos ocupa cabrían, en principio y sin perjuicio de ser preciso el adecuado cumplimiento de sus presupuestos, los de infracción procesal y de casación basado en la presencia de interés casacional en la resolución del recurso, que se prepararon conjuntamente en escrito de 12 de febrero de 2003, petición aislada que resulta improcedente, de acuerdo con lo dispuesto el art. 240.1 y 3 de la LOPJ en la redacción vigente en el momento de dictarse la Sentencia que nos ocupa, ya que los defectos de nulidad han de hacerse valer con motivo de los recursos que quepan contra la sentencia dictada, o en otro caso a través de incidente de nulidad de actuaciones ante el propio órgano sentenciador.

   A su vez, de entenderse no subsanada la falta de representación procesal para la preparación de los recursos extraordinarios, habría que entender ya imposible la preparación, por extemporánea, de dichos recursos, y por ende la posibilidad de instar la nulidad de la Sentencia. Por otra parte, resulta inadmisible, y contradictorio, que se aproveche la preparación de los recursos de casación y por infracción procesal para pretender que se revise la no complementación de la Sentencia a través del recurso de queja, y sin embargo se argumente que la preparación de tales recursos no es válida porque se prepararon sin representación procesal.

3. - En relación con lo anteriormente expuesto, ha de subrayarse que el objeto del recurso de queja es verificar la procedencia del rechazo a la preparación de los recursos extraordinarios acordado por la Audiencia, y no es el cauce procedente para hacer valer la nulidad del Auto que deniega el complemento de la Sentencia dictada en la segunda instancia, ni la nulidad de ésta, que es lo que se pide con carácter subsidiario. Ha de notarse al respecto que la parte recurrente limita su disconformidad a la falta de complemento de la Sentencia dictada por la Audiencia el 21 de enero de 2003, que según argumenta le ocasiona indefensión, cuestión ajena al ámbito del recurso de queja, que es la impugnación de la denegación preparatoria de los recursos extraordinarios, sin que contra aquella desestimación del complemento, por otra parte, como se ha dicho quepa recurso alguno, sin perjuicio del que procediere contra la propia Sentencia. En este punto debe insistirse en la naturaleza estrictamente instrumental que tiene el recurso de queja, limitado a controlar el tribunal "ad quem" si fue o no correcta la denegación de la tramitación de un recurso devolutivo por el tribunal "a quo", conforme se deduce taxativamente del art. 494 LEC 2000, teniendo reiterado esta Sala que, en consecuencia, la queja no es medio idóneo para impugnar otros pronunciamientos, ni para solicitar nulidad de actuaciones de la Audiencia ( AATS, entre otros, de 6 de julio y 16 de noviembre de 2004, en recursos de queja 545/2004 y 996/2004 ).

   En conclusión, no cabe recurso independiente contra el Auto de 28 de julio de 2003 ni contra el de 10 de diciembre de 2003, en la medida en que éstos deniegan el complemento de la Sentencia de 21 de enero de 2003, ni consecuentemente puede resolverse sobre la nulidad de tales Autos en este recurso de queja, como tampoco cabe en el mismo resolver sobre la nulidad de dicha Sentencia, por lo que debe concluirse en la inadmisibilidad del medio de impugnación que nos ocupa.

4. - Por otra parte, nada se argumenta en el recurso de queja, a pesar del ámbito que a éste resulta propio, ni tampoco en el recurso de reposición, sobre la presencia de interés casacional en la resolución del recurso, estando subordinada la preparación y admisión del recurso extraordinario por infracción procesal a la del recurso de casación al haberse éste intentado preparar al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de conformidad con la Regla 5ª de la D. Final 16ª de dicha LEC. A tal respecto ha de observarse que en el escrito de preparación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación en modo alguno se ha justificado la presencia de interés casacional por existencia de contradicción de criterios entre Audiencias Provinciales sobre algún punto o cuestión jurídica de índole sustantiva objeto de pronunciamiento por el Tribunal "a quo", pues se limita a la mera identificación de dos sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales, sin aportar razonamiento alguno sobre la posible cuestión jurídica de naturaleza sustantiva en la que pudiera existir controversia o disparidad de criterio entre Audiencias, cuando esta Sala tiene declarado que cuando "el interés casacional" se funde en "jurisprudencia contradictoria de la Audiencia Provinciales", por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones orgánicas de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquél sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca; en consecuencia, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, la preparación defectuosa concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria ( art. 479.4 LEC ).

   Respecto a tal exigencia de la necesidad de indicar la existencia de dos Sentencias de una Audiencia en un sentido y dos de otra Audiencia o Sección en sentido contrario, aunque una de ellas sea la propia resolución que se intenta recurrir, ha señalado el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, que estos criterios sentados por el Tribunal Supremo derivan de una razonable interpretación de los presupuestos contenidos en la ley procesal para el recurso de casación, que "requiere en su formalización el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación".

   Consecuentemente, aparte la inadmisibilidad del recurso de queja, en razón a los términos en que ha sido planteado, según se ha visto, habría de confirmarse en todo caso la denegación preparatoria de ambos recursos acordada por la Audiencia.

5. - Finalmente añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente se produce por la denegación preparatoria, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, ni por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).

DECLARA INADMISIBLE EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de D. Carlos Ramón, contra el Auto de 28 de julio de 2003, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) denegó tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de 21 de enero de 2003, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en autos, con devolución del rollo de apelación num. 396/2002.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.