ATS, 16 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. PEDRO GONZALEZ POVEDA |
| ECLI | ES:TS:2003:8741A |
| Número de Recurso | 402/2003 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil tres.I. ANTECEDENTES DE HECHO
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- En el rollo de apelación nº 617/2002 la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Tercera) dictó Auto, de fecha 31 de enero de 2003, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de Dª Angelina, contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2003 dictada por dicho Tribunal.
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- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 4 de marzo de 2003, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.
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- Por el Procurador D. Daniel Otones Puentes, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.
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- Por Providencia de fecha 8 de abril de 2003 se acordó requerir a la parte recurrente por medio de su Procurador para que aportase copia certificada de las sentencias de ambas instancias, así como determinados testimonios de particulares, habiendo sido atendido el requerimiento.
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- Mediante Providencia de fecha 20 de mayo de 2003 se acordó reclamar de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca la urgente remisión del rollo de apelación civil nº 617/2002, dimanante de juicio ordinario nº 596/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca, habiéndose recibido el mismo.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Pedro González Poveda
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- El presente recurso de queja tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio promovido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario en el que la parte actora, hoy recurrente y propietaria de una vivienda del edificio "Puig Major", ejercitó acción al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal por la que pretendía la condena de los demandados, copropietarios de los locales comerciales números 17, 12 y 13, ubicados en los bajos del edificio, a demoler las obras ejecutadas por los mismos, consistentes en la instalación de una marquesina fija en la terraza, como consecuencia de que se realizó sin la autorización unánime de la Comunidad de Propietarios, debiéndose reponer dicha zona común al estado anterior. Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la materia, conforme a lo dispuesto en el art. 249. 1, regla 8ª, de la LEC 2000, lo que determina que su acceso a la casación se halle circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios establecidos por esta Sala, reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, en orden a la preparación y admisión de los recursos de casación sometidos al régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, y que han sido recogidos en los Autos de fecha de 22 y 29 de enero, 5, 12, 19 y 26 de febrero, 5, 12, 20 y 26 de marzo, 9, 16, 23 y 30 de abril, 7, 14 y 28 de mayo, 4, 11, 18 y 25 de junio, 2, 9, 16 y 31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 1, 8, 15, 22 y 29 de octubre, 5, 12, 19 y 26 de noviembre, 3, 10, 17 y 30 de diciembre de 2002, 21 y 28 de enero, 4, 11, 18 y 25 de febrero, 4, 11,18 y 25 de marzo, 1, 8, 22 y 29 de abril, 6, 13, 20 y 27 de mayo, 3, 10, 17 y 24 de junio, 1, 8, 15 y 31 de julio de 2003.
El recurso de casación se preparó al amparo de los ordinales 1º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando respecto del ordinal 1º la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y respecto del ordinal 3º la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, citando como precepto legales infringidos los arts. 18.2 y 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal.
Por lo que se refiere al ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC, esto es, por la vía de la tutela judicial civil de derechos fundamentales, alegando como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, se utiliza una vía casacional inadecuada, pues la sentencia ahora impugnada no se dictó en un procedimiento en el que se ejercitara de modo específico una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, tal y como exige el art. 477.2.1º de la LEC 2000, sino que recayó en un juicio sobre propiedad horizontal, que fue tramitado por el cauce del ordinario, en atención a la materia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 249.1, regla 8ª de la LEC 2000, máxime cuando, además, denunciada la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, dicho derecho aparece contemplado en el art. 24 de la Constitución Española, el cual está expresamente excluido del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC. Debe añadirse que el acceso a la casación por la vía del art. 477.2-1º de la LEC no se produce por el simple hecho de que la materia litigiosa se refiera o afecte a uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, sino que es preciso que su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio, tramitado bien conforme a las reglas del juicio ordinario, bien por el cauce incidental previsto en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, lo que no es el caso. En la medida que ello es así el recurrente utiliza una vía casacional inadecuada, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del art. 447.2.3º de la LEC 2000, siempre que se acreditara la existencia "interés casacional", como presupuesto de recurribilidad, en la fase de la preparación, dentro del plazo de cinco días establecido en el art. 479.1 LEC 2000, teniendo esta Sala reiterado que es el objeto del proceso el que determina este cauce específico de acceso al recurso de casación, por lo que es únicamente aplicable a los juicios relativos a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución y que hayan sido vulnerados en la realidad extraprocesal (por ello se excluye el art. 24 de CE), de ahí que la previsión normativa contemple en este caso la recurribilidad en casación de las sentencias recaídas en procesos referidos a la tutela civil del honor, intimidad, imagen u otro derecho fundamental, mas no en aquellos atinentes a derechos reales, contratos o cualesquiera otra cuestión civil o mercantil, en los que no cabe utilizar el referido ordinal 1º del art. 477.2 por el simple medio de citar como infringido un precepto constitucional, aunque tenga relación con la materia debatida en el pleito.
La parte recurrente también preparó el recurso de casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, citando como precepto legal infringido el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, vía casacional adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, con lo que el único cauce de acceso a la casación posible es el que abre el interés casacional que presenta la cuestión debatida al amparo del art. 477.2.3º de la LEC 2000. Hechas estas precisiones, y habiéndose preparado el recurso de casación alegando la existencia de interés casacional, el examen de la procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, en este caso representado por la aplicación de norma que no lleva más de cinco años en vigor. Según se deduce del escrito de preparación del recurso de casación el recurso se prepara en razón a que la Sentencia recurrida aplica una norma, la Ley 8/1999, de 6 de Abril, de Reforma de la Ley 49/1960, de 21 de Julio, de Propiedad Horizontal, que lleva en vigor menos de cinco años, denunciando la incorrecta aplicación del art. 18 de la misma. En la medida que el interés casacional alegado se apoya en la aplicación de norma que no lleva más de cinco años en vigor, ello exige la comprobación en fase de preparación de que no ha transcurrido el plazo de vigencia de cinco años de la norma aplicada, cómputo que debe efectuarse tomando como "dies a quo" la fecha de su entrada en vigor, mientras que el "dies ad quem" será la fecha en la que se dicte la sentencia recurrida, siendo objeto de comprobación en fase de admisión la inexistencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, pudiendo constituir, caso de existir dicha doctrina jurisprudencial, un supuesto de interposición defectuosa (art. 483.2.3º en relación con el art. 481.3. LEC 2000). Pues bien, conforme a la doctrina expuesta y partiendo del hecho de que nos encontramos en fase de preparación, la queja ha de estimarse, pues habiendo entrado en vigor la Ley 8/99, de 6 de Abril, el 28 de Abril del referido año y siendo la sentencia recurrida de fecha 16 de enero de 2003, es claro que la norma aplicada no llevaba en vigor más de cinco años, teniendo por tanto cabida en el último de los supuestos contemplados en el art. 477.3 párrafo primero LEC 2000, sin que se trate de un interés que pueda ser calificado de meramente artificioso e inexistente en esta inicial fase preparatoria, pues la norma nueva invocada fue objeto de consideración por parte de la Audiencia Provincial, debiendo por tanto ser estimado el presente recurso de queja interpuesto, pues el carácter excluyente de los tres ordinales del art. 477. 2 de la LEC 2000 viene referido a la vía de acceso, esto es, que sólo se podrá acceder a la casación por uno de ellos según la naturaleza del procedimiento, sin que ello impida que en el escrito de preparación se puedan utilizar dichos cauces de forma simultánea.
Solventado que la sentencia es recurrible en casación procede examinar si la preparación fue correcta de acuerdo con lo establecido en el art. 479.3 de la LEC 2000, debiendo concluirse se preparó adecuadamente, citando las normas que se consideran infringidas y apareciendo "prima facie" cumplidos todos los requisitos generales que condicionan la regularidad de la preparación, tales como plazo, postulación o traslado de copias. Circunstancias las expuestas que determinan la estimación del presente recurso de queja.LA SALA ACUERDA
ESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Daniel Otones Puentes, en nombre y representación de Dª Angelina, contra el Auto de fecha 31 de enero de 2003, que se deja sin efecto, por el que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Tercera) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 16 de enero de 2003, debiendo comunicarse este Auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación de dicho recurso, a la que se devolverán las actuaciones (autos del juicio ordinario nº 596/2001 y rollo de apelación nº 617/2002).
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
