STS, 24 de Febrero de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, contra la resolución del Subsecretario de Industria y Energía de fecha 9 de Marzo de 1998, que deniega la ayuda solicitada para realizar la actuación denominada "Programas municipales de subvenciones empresariales".

Notificada esta sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de junio de 1999, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente (AYUNTAMIENTO DE GIJÓN) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de julio de 1999, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1, d) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se invoca la infracción, por la sentencia de instancia recurrida, del art. 81.6.b).5 de la Ley General Presupuestaria, que contiene la siguiente previsión en relación a la forma y procedimiento mediante el que han de concederse las subvenciones y ayudas públicas, "cuando la finalidad o naturaleza de la subvención así lo exija, su concesión se realizará por concurso", precepto inaplicado por la sentencia de instancia que se recurre.

2) Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1, d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 14 de la Constitución española de 1978, que proclama el principio de igualdad que ha de informar toda actuación administrativa, incluida la actuación de fomento de la reindustrialización, regulada por la Orden ministerial de 19 de mayo de 1997, y ello con independencia de la forma en que habrían de concederse las ayudas y subvenciones en ella establecidas, tanto si el procedimiento debió haber sido el de concurrencia competitiva, como si el procedimiento legalmente previsto era el de simple concurrencia, tal y como entiende la sentencia de instancia.

Terminando por suplicar admita el recurso y previa estimación de los motivos precedentes, acuerde revocar y dejar sin efecto la recurrida, dictando otra en su lugar por la que se resuelva la estimación del recurso contencioso administrativo promovido por el recurrente contra la resolución del Ministerio de Industria y Energía de 9 de marzo de 1998.

Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2000 se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 15 de febrero de 2001 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (LA ADMINISTRACION DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2001, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que, con desestimación del recurso se confirme la que en el mismo se impugna, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2003, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de febrero del corriente, en que tuvo lugar.

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN contra la resolución del Ministerio de Industria y Energía que le denegó una subvención por la realización de "programas municipales de subvenciones empresariales", solicitada al amparo de lo previsto en la Orden Ministerial de 19 de mayo de 1997.

El Tribunal de Instancia se basa para la desestimación del recurso en las siguientes consideraciones:

"Para enjuiciar adecuadamente las cuestiones planteadas éstas han de serlo ponderando los términos en que se plantean las bases reguladoras de la concesión de las ayudas, aprobadas por Orden de 19 de Mayo de 1.997.

La actora entiende que las bases establecen para la concesión de las ayudas un régimen de concurrencia competitiva.

El régimen de concurrencia competitiva viene previsto en el artículo 1, apartado 3 del Reglamento del Procedimiento para la concesión de ayudas y subvenciones públicas, aprobado por el Real Decreto de 17 de Diciembre de 1.993. El precepto indicado dice literalmente así:

"A los efectos del presente Reglamento se entiende por subvención en régimen de concurrencia competitiva aquella que, imputada a un mismo crédito presupuestario, contempla una eventual pluralidad de solicitudes cuando la concesión requiere la comparación en un único procedimiento, de dichas solicitudes entre sí, de acuerdo con los criterios establecidos en la norma reguladora o en la convocatoria para resolver sobre la concesión y, en su caso, establecer la cuantía".

La exposición de Motivos del Real Decreto hace igualmente referencia a este específico procedimiento reproduciendo casi literalmente el precepto indicado. Asimismo existen dentro del Reglamento indicado preceptos específicos para el régimen de concurrencia competitiva, como el apartado 2 del artículo 6 que exige la motivación de la resolución "de acuerdo con la norma que regule la correspondiente convocatoria", y asimismo el apartado último del artículo 4 que exige la indicación en la convocatoria de la subvención del medio de comunicación, a fin de asegurar una adecuada difusión y su accesibilidad por los interesados.

Resulta por tanto ajustado al Reglamento indicado distinguir entre subvenciones otorgadas en régimen de concurrencia competitiva, y otras, que aunque deben ser otorgadas -según el principio de concurrencia, exigido en el artículo 81 de la Ley General Presupuestaria-, no matizan tal requisito genérico con el carácter de competitividad.

La doctrina mercantilista ha señalado diferencias entre el término concurrencia y el vocablo competencia, consagrado ya en la Ley de Propiedad Industrial de 16 de Mayo de 1.902 y en la Ley de Prácticas Restrictivas de la Competencia de 20 de Julio de 1.963. Así mientras el término concurrencia es genérico y referido a la posibilidad de participación o reunión con otros en un procedimiento, el vocablo competencia tiene un específico alcance referido a la rivalidad entre varios concurrentes para la obtención de un beneficio, en este caso, de una ayuda. Rivalidad que se resuelve en el otorgamiento de la subvención comparativamente entre los proyectos presentados.

La cuestión fundamental se centra entonces en precisar si la orden que regula la convocatoria, a la cual hay que atenerse para otorgar las subvenciones, establece un procedemiento de "concurrencia competitiva", o simplemente de concurrencia.

Sobre ello es adecuado resaltar determinados preceptos de la convocatoria, recogida en la Orden Ministerial de 19 de Mayo de 1.997.

Así es importante puntualizar que el apartado primero de la convocatoria cuando se refiere al ámbito de aplicación de la Orden puntualiza que son "zonas elegibles" aquellas Comunidades Autónomas en las que teniendo un tejido industrial relevante en sectores sometidos a procesos de adaptación, se produzcan operaciones de ajuste o reestructuración de empresas.

La Orden por tanto incorpora, previamente a la determinación de los criterios para otorgar las ayudas, un criterio de política territorial cual es el de zona elegible por Comunidades Autónomas.

Tal criterio de territorialidad se refleja igualmente en la ejecución del régimen de ayudas para el cual se pueden establecer convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas (Disposición Decimoquinta de la Convocatoria). Es decir cabe la cofinanciación de ayudas por Comunidades Autónomas.

No operan pues los criterios sobre prioridad de ayudas establecidos en la Disposición Segunda de la convocatoria de modo automático y directo sino que se aplican en relación a proyectos incluibles en una "zona elegible" definida esta con relación a las Comunidades Autónomas.

"Zonas elegibles", que no se definen previamente a la convocatoria, sino que son valorables tras la convocatoria. Del mismo modo que es valorable también la acción emprendida por la Administración Autonómica o Local en esa zona, cuya acción resulta complementaria, no sustituida, por la actuación estatal, según la Exposición de Motivos de la Convocatoria (apartado penúltimo).

Entran pues en juego criterios de territorialidad, además de los que se refieren a las "áreas" subvencionables (Disposición Segunda) y a la evaluación de las solicitudes (Disposición Séptima de la Orden).

También constituye un dato fundamental para llegar a una conclusión sobre si el régimen de estas subvenciones es o no el de concurrencia competitiva, examinar la forma en que se desarrolla el procedimiento de otorgamiento de las subvenciones.

Tal procedimiento se inicia a partir de una misma fecha (a partir de la entrada en vigor de la convocatoria) con la presentación de solicitudes, y finaliza también en una fecha determinada (el día 30 de Septiembre de 1.997); pero no determina la convocatoria que todas las peticiones deban ser resueltas conjuntamente ni en mismo plazo establecido. Al contrario el apartado 7 de la Disposición Octava de la Orden deja abierta la posibilidad de que la resolución de la petición, y, por tanto, su tramitación, sea individual y no colectiva al señalar que "La resolución se dictará en el plazo máximo de seis meses a contar de la presentación de la documentación completa por parte del solicitante. En el supuesto de no producirse la resolución en el plazo señalado se entenderá desestimada la solicitud".

Conforme a este precepto cabe pues admitir que a partir de la fecha de la publicación de la convocatoria se vayan presentando solicitudes en fechas distintas y que éstas, sin necesidad de esperar a la fecha en que termina el plazo de peticiones, sean resueltas sin análisis competitivo con otras peticiones que sean presentadas con posterioridad. Por otra parte la convocatoria tampoco determina el tablón de anuncios o medio de comunicación de la convocatoria, a fin de asegurar una adecuada difusión y su accesibilidad por los interesados.

De todo lo cual no cabe sino concluir, que, conforme a la Orden Ministerial, reguladora de la Convocatoria el procedimiento de selección de peticiones de ayudas no tiene el específico carácter de "concurrencia competitiva"; a lo que habría que añadir que si existiese cofinanciación por una o varias Comunidades Autónomas el otorgamiento de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva resultaría inviable.

Alcanzada esta conclusión, deben ser rechazadas las alegaciones referentes a vicios del acto impugnado que deriven de la aplicación de la convocatoria competitivamente; y también las que se refieren a la existencia de un mejor derecho sobre otras peticiones que fueron otorgadas en fechas anteriores a la conclusión del periodo para presentar solicitudes, posibilidad esta que como hemos dicho cabe admitir conforme a la Orden de convocatoria.

Cada una de las peticiones de ayuda -según la Orden reguladora de la convocatoria- origina pues una resolución distinta, sin que resulte procedente, de acuerdo con el alcance de las facultades revisoras de esta jurisdicción, que este Tribunal haga pronunciamiento sobre la legalidad de resoluciones distintas a la impugnada.

[...] Tan solo queda por examinar si ha existido o no desigualdad en la aplicación de la Orden reguladora de la convocatoria con relación a otras peticiones. Desigualdad en la aplicación de la Ley que la parte actora refiere al distinto tratamiento que la Administración otorga al hecho de que la financiación se realice con cargo a ejercicios posteriores a 1.997.

Alegación que no tiene acogida favorable si se tienen en cuenta los siguientes datos:

La subvención no es denegada única y exclusivamente porque la inversión se distribuya en posteriores anualidades a 1.997. La petición fue informada desfavorablemente por el Comité de Gestión y Coordinación, significativamente, porque "la limitación de recurso disponibles requiere un alto nivel de adecuación de los proyectos a los criterios de concesión de ayudas recogidas en el apartado séptimo, punto 2 de la Orden Ministerial de 19 de Mayo de 1.997. Evaluado este proyecto de acuerdo con esos criterios, no se estima procedente, su inclusión como proyecto prioritario".

Posteriormente a que la Entidad recurrente formulara alegaciones es cuando la Administración deniega la petición, señalando que era necesario establecer criterios de prioridad, uno de los cuales fue "apoyar las actuaciones que iban a ejecutarse en las zonas en que existen otros programas específicos de apoyo", además del ya indicado al otorgar las ayudas a los proyectos que iban a realizarse en dicho año en su totalidad o, por lo menos en una parte fundamental.

Concurren pues varios criterios valorativos, para seleccionar los proyectos. Ello comporta que cada peticionario se sitúa frente a la norma (que maneja varios criterios) en una situación distinta y propia a la vez.

Criterios, unos, de orden técnico, sometidos a un margen de valoración técnica y económica ("calidad y viabilidad técnica económica y financiera" como es la distribución de fondos por anualidades). Y otros de oportunidad en la decisión ("adaptación a las necesidades y potencialidades de la zona") en los que el control jurisdiccional no puede alcanzar una conclusión fundamentada para apreciar la existencia de arbitrariedad, sin que, por otra parte, este Tribunal pueda determinar el contenido discrecional del acto si fuese anulado tal como ha señalado la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de Julio de 1.998 (artículo 71.2).

No existiendo pues desigualdad en la aplicación de la Ley, por constituir cada petición una situación peculiar ante la norma, y no estando constatada la existencia de arbitrariedad, -dado el margen considerable de oportunidad tanto técnica como política existente en la Orden reguladora de la convocatoria-, no cabe concluir que la decisión sea desajustada a Derecho.

Ha de ser pues desestimado el recurso sin apreciar temeridad o mala fe que justifique una condena en costas, según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional"

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En su primer motivo de casación aduce el recurrente que se ha ignorado lo dispuesto en el artículo 81.6.b).5 de la Ley General Presupuestaria que establece que "cuando la finalidad o naturaleza de la subvención así lo exija, su concesión se realizará por concurso". A su juicio, la concesión mediante sistema de concurso se deduce de los propios objetivos de la Orden de 19 de mayo de 1997-por la que se establecen las bases reguladoras de las concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización y la convocatoria para las solicitudes de dichas ayudas- determinados en el texto del preámbulo de la misma, que llevan a la Administración a propiciar las mejores y más sólidas iniciativas de entre todo el abanico de proyectos que concurran a la convocatoria, en orden a lograr el criterio de eficiencia a que se refiere el art. 31.2 de la Constitución, y como el propio Comité de Gestión y Coordinación y la resolución recurrida vienen implícitamente a reconocer al declarar improcedente el proyecto como prioritario, exclusión de prioridad que implica, según dice, la comparación con los otros proyectos mediante un procedimiento de concurso, que ha sido vulnerado también al acordar subvenciones y ayudas antes de la conclusión del período hábil para presentar por los potenciales solicitantes las diferentes iniciativas de reindustrialización.

El motivo debe rechazarse. En efecto, el precepto citado como infringido no establece el concurso como sistema general al que ha de someterse el otorgamiento de las subvenciones. Al contrario, parece derivarse del mismo que es un sistema residual cuando la finalidad o naturaleza de la subvención así lo exija. No es este el caso de las subvenciones a que se refiere la Orden de 19 de mayo de 1997. Su finalidad se expresa en el apartado Segundo: "contribuir a la reindustrialización de las zonas a que se refiere el apartado Primero-que tengan un tejido industrial relevantes en sectores sometidos a procesos de adaptación o se produzcan operaciones de ajuste o reestructuración de empresas del sector público estatal que afecten sensiblemente al empleo-". Su naturaleza de"subvenciones a fondos perdidos y préstamos reembolsables sin interés" se especifica en el apartado Cuarto. No parece que esa naturaleza y finalidad impongan la exigencia de concurso, siendo posible el examen aislado de cada una de las solicitudes y rechazar las que no cumplan los objetivos previstos, rechazo que puede tener lugar cuando se aprecie ya inicialmente que no se encuentran en un nivel alto de adecuación de los proyectos a los criterios de concesión de ayudas.

Debe tenerse presente que el artículo 4 del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Procedimiento para la concesión de ayudas y subvenciones públicas, atribuye al órgano convocante de la subvención la opción de que la concesión se efectúe o no en régimen de concurrencia competitiva, para lo cual, indudablemente valorará las circunstancias a que hace referencia el mencionado artículo 81.6 de la Ley General Presupuestaria; y en el caso de la Orden de 19 de mayo de 1997 no existe precepto alguno que imponga este régimen, porque la Administración entendió sin duda que ni la finalidad ni la naturaleza de la subvención lo exigían, y, por el contrario, de la indicada Orden se desprende que, cada solicitud abre un procedimiento independiente sujeto a una resolución, que no ha de esperar al dictado de las otras que decidan los restantes que pueden haber sido presentados en fechas posteriores y tengan aún un tiempo para resolverse (seis meses -apartado octavo, párrafo 7-), a diferencia de la resuelta cuyo plazo ya ha vencido.

En el caso presente, es claro que el nivel de adecuación no era alto, según la calificación efectuada por el Comité de Gestión y Coordinación, que en varios de los aspectos evaluados califica como media. Es cierto que la resolución denegatoria tiene en cuenta también otros parámetros, pero además tuvo presente aquella calificación, como se manifiesta en su antecedente de hecho segundo. La referencia que se hace tanto en aquel informe como en la resolución a criterios de prioridad no significa que debe hacerse un examen comparativo de los distintos proyectos, sino que deberán desecharse aquellos que no cumplan unos mínimos previamente establecidos y de acuerdo con el orden de prioridades establecidos en el apartado segundo de la Orden de 19 de mayo de 1997. De esta forma, aún dentro de los propios criterios fijados en la convocatoria, no hay inconveniente que los proyectos que cumplan sean seleccionados en función de un determinado grado en la adecuación, al ser insuficientes los recursos asignados. Por ello tanto el exigir una calificación alta, como no dar preferencia a los que las dotaciones asignadas para 1997 eran notoriamente insuficientes, o proyectos a ejecutar en zonas en las que ya existían otros programas de desarrollo, está dentro de los márgenes de la discrecionalidad administrativa, pues se persigue con ello permitir dar entrada en el régimen subvencional a los solicitantes que en una mayor medida van a cumplir los objetivos de la subvención, ya que no se trata de subvencionar a todos los que lo soliciten y cumplan los fines de reindustrialización, sino de entre ellos designar a los que lleguen a un determinado nivel de cumplimiento, y rechazar a los que no lleguen a esa altura.

Invoca en su segundo motivo vulneración del principio de igualdad, porque ha sufrido un trato discriminatorio en relación con otros proyectos a los que se les ha concedido la ayuda, en los que no se ha tenido en cuenta los criterios que han determinado la denegación al recurrente, esto es, que el proyecto se realizará en 1997 solamente en un pequeño porcentaje, y que en la zona existen otros programas específicos de apoyo, como el existente para Asturias denominado "Desarrollo alternativo de las comarcas mineras".

Tal discriminación no se produce por esa sola alegación. Hubiera sido preciso demostrar, no solo que los proyectos admitidos tenían su inversión referida a ejercicios posteriores a 1997, sino además que en la zona existía otros programas de desarrollo, y que además poseían el mismo o inferior nivel de adecuación que el del recurrente; es decir, que se trate de proyectos en los que pese a concurrir las tres circunstancias, la subvención había sido concedida. Por eso no basta alegar que a otra empresa asturiana le fue concedida, sino especificar que la misma se encontraba en igualdad de circunstancias que la recurrente en todos los aspectos antes contemplados. El artículo 14 de la Constitución proclama la igualdad ante la ley, pero es preciso para que la vulneración de este derecho fundamental se produzca que ante situaciones iguales se haya producido un trato desigual, y en este caso concreto no se ha demostrado que ambas empresas se encuentren en idéntica situación; máxime cuando la que se pone como elemento de comparación lo que solicita no es una subvención, sino un préstamo sin interés, cuya naturaleza es evidentemente distinta.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,