STS, 29 de Abril de 2003

Por resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 14 de febrero de 1996 se desestimó recurso ordinario contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba de 13 de septiembre de 1995 por el que se denegaba a D. Gabriel autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Puente Genil (distritos NUM000 y NUM001 ) solicitada el 9 de marzo de 1995 al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

Contra la expresada resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 20 de julio de 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar el recurso interpuesto por D. Gabriel representado por el procurador Sr. Castellano Ortega y defendido por el letrado Sr. Orizaola Paz contra resolución de 14 de febrero de 1996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España por ser contrario [quiere decir contraria] al Ordenamiento Jurídico y, en consecuencia, lo anulamos. Declaramos el derecho del recurrente a la apertura de una oficina de farmacia en Puente Genil (Córdoba) en los distritos NUM000 y NUM001 . No hacemos pronunciamiento sobre costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El Tribunal Supremo en sentencias de 4 de octubre de 1996 y 16 de diciembre de 1996 declara que existe núcleo de población cuando el propuesto en la zona urbana cuente con dos mil habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas de más de 500 metros.

Existen diferencias importantes entre el recurso que se resuelve y el recurso invocado como precedente por las partes demandadas.

En aquel caso la razón para decidir fue la falta de acreditación de los habitantes. Las certificaciones aportadas no coincidían plenamente con el núcleo delimitado. En el caso ahora examinado el núcleo para el que se solicita la oficina de farmacia es el distrito NUM000 y NUM001 y la población que comprende dicha zona está acreditada mediante certificación municipal.

En cuanto al número de habitantes, se superan los tres mil a la vista del certificado municipal. Está probado, pues, que existe un núcleo separado a más de 500 metros de la oficina más próxima y que comprende más de dos mil habitantes, por lo que, a la vista del concepto funcional de núcleo que la jurisprudencia viene imponiendo, procede estimar el recurso.

Ha de tenerse en cuenta, finalmente, que la fecha de las certificaciones de habitantes en uno y otro asunto también son distintas: en un caso del año 1993 y en el otro de 1995.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Alfredo y Dña. Patricia se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero y único

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, o, de resultar aplicable, al amparo del artículo 88.1 d) de la nueva Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, por infracción por interpretación errónea del artículo 3.1 b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978, así como por violación de la jurisprudencia contenida, entre otros, en los autos de 7 de abril de 1997 y 22 de diciembre de 1997 y en las sentencias de 14 de enero de 1997, 4 de junio de 1997, 9 de julio de 1997, 15 de octubre de 1997, 22 de enero de 1998, 13 de febrero de 1998, 11 de marzo de 1998, 24 de abril de 1998, 4 de mayo de 1998, 11 de junio de 1998, 16 de junio de 1998, 17 de junio de 1998 y 17 de julio de 1998.

La realidad física aceptada por la sentencia conduce a una conclusión jurídica opuesta a la obtenida por el Tribunal a quo: la de que no existe verdadero núcleo a tenor del artículo 3.1 b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978.

La sentencia entiende que el pretendido cambio de doctrina del Tribunal Supremo legitima como verdadero núcleo cualquier sector de población que reúna el mínimo de habitantes y la distancia superior a 500 metros respecto de las farmacias ya establecidas aunque se integre totalmente en el tejido urbano.

Con ello está admitiendo plenamente que las condiciones físicas y materiales del pretendido núcleo son las de ausencia de homogeneidad y diferenciación con el resto de la población y de inexistencia de ningún tipo de dificultad especial por parte de los vecinos para abastecerse en las farmacias ya instaladas.

Sin embargo, no se ha producido el pretendido cambio esencial en la jurisprudencia ni conforme a la misma puede calificarse de núcleo cualquier conjunto de edificaciones cuya distancia respecto de las farmacias existentes sea superior a los quinientos metros cuando ese conjunto se integra en el propio casco urbano, no presenta ningún elemento diferenciador y no existe ninguna dificultad especial de acceso. La jurisprudencia viene sistemáticamente negando la condición de núcleo a aquellos que se encuentran en esas circunstancias y además lo ha hecho en infinidad de resoluciones posteriores a las sentencias invocadas por el Tribunal de instancia. En muchas de aquellas posteriores resoluciones se ha aludido a ese pretendido cambio de jurisprudencia para negarlo e insistir en que siguen siendo exigibles para configurar el núcleo las mismas características que tradicionalmente se consideraron necesarias para ello.

Dado que algunas de las resoluciones indicadas son autos, y no sentencias, dictados al amparo del articulo 100.2 d) de la Ley de la Jurisdicción por carecer el recurso manifiestamente de fundamento, se está insistiendo en que no ha habido verdadero cambio jurisprudencial al respecto, sino que los recursos que sostienen lo mismo que ahora dice la sentencia recurrida deben ser inadmitidos.

Expone a continuación el contenido de numerosas sentencias de la Sala Tercera, todos ellas posteriores a las citadas por el Tribunal de instancia, en las que afirma que se mantiene justamente la doctrina opuesta a la que sostiene la indicada sentencia aquí recurrida.

Termina solicitando que, acogiendo el único motivo de casación aducido, se case y anule la sentencia recurrida y se sustituya por otra más ajustada a Derecho en la que se declare que debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo formulado en su día y se confirmen, por ser ajustados a Derecho, los acuerdos del Colegio de Farmacéuticos de Córdoba y del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos que denegaron la autorización solicitada.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gabriel se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

No debe ser admitido el recurso que se interpone, por cuanto la condición de quienes lo formalizan es de parte coadyuvante de la Administración corporativa según la sentencia recurrida y, rigiéndose el recurso por la Ley de 1956, bajo ningún concepto están legitimados los coadyuvantes para proseguir como parte recurrente en casación cuando su principal, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, se ha apartado del procedimiento mediante desistimiento expreso.

Como recoge la sentencia de instancia, ninguna trascendencia tiene que a otro farmacéutico con anterioridad al recurrente en la instancia le hubiera sido denegada la apertura de una oficina de farmacia, pues no se había acreditado el número de habitantes.

A lo largo del procedimiento se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la oficina de farmacia. La argumentación de contrario se fundamentó única y exclusivamente en el número de farmacias existentes en la localidad de Puente Genil, circunstancia carente de relevancia.

La sentencia es ajustada a Derecho, pues existe núcleo de población y distancia de la farmacia a las ya establecidas, presupuestos válidos para la autorización de la nueva apertura fundamentada en el mejor servicio para conferir homogeneidad a núcleo urbano.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, que se recoge en la sentencia impugnada, es de plena aplicación al caso.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación con expresa imposición de costas a los recurrentes.

Ha sido declarado desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 23 de abril de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Alfredo y Dña. Patricia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 20 de julio de 1998, por la que se estima el recurso interpuesto por D. Gabriel contra resolución de 14 de febrero de 1996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y se declara el derecho de los recurrentes a la apertura de una oficina de farmacia en Puente Genil (Córdoba) en los distritos NUM000 y NUM001 al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Alega la parte recurrida que no debe ser admitido el recurso que se interpone, por cuanto la condición de quienes lo formalizan es de parte coadyuvante de la Administración corporativa según la sentencia recurrida y, rigiéndose el recurso por la Ley de 1956, bajo ningún concepto están legitimados los coadyuvantes para proseguir como parte recurrente en casación cuando su principal, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, se ha apartado del procedimiento mediante desistimiento expreso.

Esta alegación debe ser desestimada.

La más reciente y continuada jurisprudencia del Tribunal Supremo admite, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial consagrado en el artículo 24 de la Constitución, la legitimación del coadyuvante titular de derechos o intereses legítimos afectados por el proceso para recurrir con independencia de la parte principal (p. ej., sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997), pues la norma fundamental comporta la derogación de las restricciones en este punto contenidas en la Ley de 27 de diciembre de 1956 respecto al recurso de apelación. Con ello se fija doctrina definitiva en relación con algunas sentencias anteriores en las cuales se mantenía que la facultad del coadyuvante de apelar la sentencia dependía de que alguna de las partes principales ejercitase la impugnación, y que el desistimiento del apelante principal impedía a aquél continuar en la apelación.

En el motivo primero y único se alega, en síntesis, que conforme a la jurisprudencia no puede calificarse de núcleo cualquier conjunto de edificaciones cuya distancia respecto de las farmacias existentes sea superior a los quinientos metros cuando ese conjunto se integra en el propio casco urbano, no presenta ningún elemento diferenciador y no existe ninguna dificultad especial de acceso.

El recurso debe ser estimado.

El concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia. Esta Sala ha fijado en doctrina reciente y reiterada que:

1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

3. El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis [preferencia de la libertad] se han de aplicar, completando la regulación establecida por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen vigente.

La sentencia a quo infringe esta doctrina cuando afirma que procede estimar el recurso contencioso-administrativo y reconocer el derecho a la apertura de la farmacia solicitada fundándose en que la jurisprudencia declara que existe núcleo de población cuando el propuesto en la zona urbana cuente con 2000 habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas de más de 500 metros.

La interpretación que acoge la Sala de instancia no corresponde a la jurisprudencia mayoritaria y consolidada de esta Sala, sino que se contiene en resoluciones aisladas que han sido objeto de precisiones y matizaciones posteriores en el sentido que se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior, por lo que resulta forzoso casar la sentencia dictada.

No obsta al valor jurisprudencial de las decisiones de esta Sala el hecho de que puedan haber existido vacilaciones o una evolución en el criterio seguido. La adaptación y el ajuste en la aplicación de la norma son consustanciales al concepto de jurisprudencia, que no constituye fuente del Derecho propiamente dicha -y carece por lo tanto de la rigidez formal de los productos normativos-, sino medio complementario para integrar el Ordenamiento en el momento de su aplicación. Su investigación obliga a inducir en un proceso lógico de examen y crítica el criterio mayoritario en las resoluciones de naturaleza jurisdiccional dictadas por quien ostenta potestades de casación y su grado de consolidación.

El artículo 102.1.3º de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, modificada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el núcleo delimitado se halla plenamente integrado en la trama urbana de Puente Genil -según se desprende del plano acompañado a la solicitud inicial-. Revela, asimismo, que no se ha justificado la existencia de obstáculo, dificultad de acceso o distancia superior a la normal entre dicho núcleo o el lugar en que pretende situarse la farmacia solicitada y las farmacias ya existentes.

Esta falta de actividad probatoria contrasta con el hecho de que los farmacéuticos opositores alegaron en el expediente que el núcleo solicitado se hallaba dentro del radio de acción de las farmacias existentes y que carecía de solución de continuidad con el conjunto urbano y en el proceso ante la Sala a quo afirmaron que casi la totalidad del núcleo diseñado se encuentra dentro de un radio de 500 metros trazado a partir de una de las farmacias existentes, situada en las inmediaciones de la Avenida de Andalucía, la cual es una de las vías que se constituyen como límite para la determinación del núcleo propuesto.

El interesado, abroquelándose en una interpretación de la jurisprudencia que no hemos aceptado, se limita a afirmar en el expediente administrativo que la distancia entre la farmacia solicitada y las existentes es de más de un kilómetro -en la demanda alega solamente que es de más de 500 metros-, pero no concreta la ubicación de la farmacia que pretende establecer ni ofrece justificación alguna de la distancia que dice existente, sin duda por estimar de modo desacertado que la distancia mínima de 500 metros entre farmacias que el Real Decreto impone es suficiente para conformar la homogeneidad del núcleo propuesto.

La separación entre la farmacia solicitada o el límite del núcleo delimitado y el lugar donde se encuentran las ya existentes sólo habría podido determinar la concesión de la farmacia si se hubiese demostrado que el intervalo era desmesurado o que el camino comportaba especiales dificultades y que estas circunstancias afectaban a un mínimo de dos mil habitantes de los comprendidos en la zona delimitada.

No es suficiente para estimar como distancia notable, capaz de producir una dificultad de acceso superior a la normal y determinar con ello la existencia de un núcleo diferenciado de población necesitado de asistencia farmacéutica, la de más de 500 metros respecto de las farmacias existentes, pues dicha distancia es la que como mínimo debe respetarse con carácter general según el Real Decreto 909/1978, independientemente de que exista o no núcleo aislado de población. Por otra parte, en el caso examinado, aunque se aceptase dicha distancia como determinante de la consistencia del núcleo, sería menester deducir de la población computada aquellos habitantes situados en zonas más próximas a las farmacias existentes que a la que se trata de establecer, los cuales no se verían beneficiados por su apertura.

Procede, en suma, desestimar el recurso interpuesto por D. Gabriel representado por el procurador Sr. Castellano Ortega y defendido por el letrado Sr. Orizaola Paz contra resolución de 14 de febrero de 1996 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España por la que se deniega la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en Puente Genil (Córdoba) en los distritos NUM000 y NUM001 .

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, modificada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

En su virtud, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,