STS, 23 de Febrero de 1995
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 884/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Romeocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Arranz de Diego.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante instruyó procedimiento abreviado con el número 325 de 1.993 contra Romeo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que, con fecha 20 de mayo de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara expresa y terminantemente como HECHOS PROBADOS, que el acusado Romeo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia firme de fecha 22-1-88 y 28-10-88, ambos por un delito de robo; en sentencia de fecha 15-5-88 por un delito de tráfico de drogas y en fecha 2-10-90 por un delito de coacciones, sobre las 19 horas del día 2-7-91, se encontraba en la Calle Villavieja de Alicante, donde procedió a vender a Rocío, por el precio de 4.000 pesetas, tres papelinas conteniendo 90 miligramos de heroína, siendo detenido por la Policía que observó la acción desde las inmediaciones.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado en esta causa Romeocomo autor responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, 2 MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, así como al pago de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la droga intervenida. Abonamos a Romeola totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Reclámese al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil. Requiérase a Romeoal abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de UN DIA por cada 20.000 Pts. que dejare de satisfacer. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER PRIETO LOZANO, se emitió VOTO PARTICULAR, con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: FALLAMOS: Que debemos absolver como absolvemos, libremente, al acusado Romeodel delito contra la salud pública que le era imputado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de esta causa.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la LOPJ. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Romeo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Romeo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Amparado en el nº 1 del artículo 849 de la L.E.cr., infracción de ley, en relación con el artículo 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulnerarse el artículo 24 nº 2 de la Constitución; Segundo.- Amparado en el nº 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., infracción de ley por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 1.995.
El primer motivo del recurso, residenciado en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., se funda en presunta vulneración del artículo 24.2 de la C.E., alusivo al derecho a la presunción de inocencia. La plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el precepto constitucional antedicho, torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna, a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985. Tales reflejos dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el artículo 5º.4 de la misma.
Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud.
Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849,2º, de la Ley procesal. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -artículo 117.3 de la Constitución-, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías constitucionales y procesales , garantías sobre las que sí debe velar este Tribunal.
Tal reducto acreditativo tanto puede venir integrado por una prueba directa como una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado.
Examinada la causa, puede apreciarse que los funcionarios policiales que efectuaron la inicial comparecencia obrante en el atestado (f. 1), manifestaron que encontrándose de servicio, observaron al presentado Romeohaciendo entrega de un objeto a la joven que resultó ser Rocío, y que ésta introdujo en el interior de su bolso-riñonera, procediendo a su registro y ocupándole el frasco de plástico conteniendo una bolita de hachís y tres papelinas de heroína, y manifestando aquélla que la heroína se la había vendido el individuo que la acompañaba, por lo que se procedió a detener al inculpado que se había introducido en un Bar. Al proceder a cachearlo se le ocuparon tres mil quinientas pesetas que llevaba consigo. Romeo, no reconoció haber vendido droga; Rocío, en su declaración ante la Policía manifestó haber adquirido la heroína al individuo que la acompañaba, en el momento que la Policía la identificó, queriendo dichas papelinas para su consumición (f. 24). En su declaración ante el juez, manifestó que se afirmaba y ratificaba en la declaración prestada, añadiendo "que no puede precisar si la persona que le acompañaba era la que le mostraron" (25). Los intentos para que dicha testigo compareciese en el acto del juicio oral resultaron fallidos; encontrándose la testigo en Bilbao, cuando fue citada dejó constancia de su carencia de medios para trasladarse a Alicante (f. 28). Los policías que intervinieron en los hechos atestiguaron en el juicio oral, coincidiendo en haber visto al acusado que le entregaba a la chica un objeto, por lo que siguieron a esta última, parándola y comprobando que lo entregado era un frasco dentro del cual se hallaban unas papelinas con droga, diciéndoles la joven que se las había vendido el inculpado. A éste que se introdujo en un Bar, cuando lo detuvieron le encontraron 3.500 pesetas (fs. 52 y 52v. del rollo).
Cual puede apreciarse, ante la negativa del acusado respecto al hecho atribuido, la prueba testifical representada por la instada comparecencia de la presunta compradora de la droga Rocíoen el acto del juicio oral, se erigía en prueba fundamental para el sostenimiento y refrendo de la acusación. Medios hábiles ofrece la ley para forzar la resistencia de aquella a su traslado desde Bilbao a Alicante, así como para sufragar los gastos que ello conllevase. No puede privarse a la defensa del ejercicio de su derecho de contradicción, dando por buenas las manifestaciones del testigo en las diligencias sumariales y consintiendo su ausencia en el plenario, con olvido de principios fundamentales básicos como es la evitación de toda indefensión (artículo 24.2 de C.E.), desoyendo la prescripción del artículo 6.3,d) de la Convención de Salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, a cuyo tenor todo acusado tiene el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la convocatoria y el interrogatorio de los testigos de descargo. El principio de tutela judicial efectiva supone el derecho de las partes a proponer prueba y a que el Tribunal, haciéndose eco de ella, no desdeñe ningún medio para su efectividad, y, sobre el presupuesto de su pertinencia, llevar a término su realización en plenitud.
Indudablemente, ante hipótesis de imposible o muy difícil cumplimiento de tales fines, la Ley, previsoramente, no deja de proveer al respeto permitiendo la preconstitución de prueba o prueba anticipada, que orillará las dificultades entrevistas de comparecencia en el juicio de determinadas personas; así resulta del artículo 448 de la L.E.Cr. ante supuestos de conocida imposibilidad de concurrencia de un testigo al juicio oral por haber de ausentarse de la Península, existir motivos racionalmente bastantes para temer su muerte o incapacidad física o intelectual, permitiéndose la práctica de una prueba testifical, reiterativa incluso, a presencia de todas las partes del proceso y ante el Juez Instructor, que suplirá, en tal aspecto, la que en su día habría de tener lugar en el seno del juicio oral, salvándose así el respeto al derecho de contradicción y bilateralidad exigente en toda realización probatoria, revistiéndose de las garantías necesarias para procurar la atención a los derechos de la defensa. Tal prueba preconstituida será reactualizada en el plenario merced a su lectura pública cual preconiza el artículo 730 de la L.E.Cr. También pueden entenderse comprendidas en el círculo previsor de esta norma procesal cuantos casos se ofrezcan de imposibilidad auténtica de reproducción en el juicio, respecto a diligencias sumariales, por causas independientes de la voluntad de las partes. Señalándose por la jurisprudencia, como hipótesis más frecuentes y justificadas, las de testigos en el extranjero, de ignorado paradero o domicilio desconocido, testigos fallecidos, etc., con tal, en aquellos casos, de que se hayan agotado las diligencias encaminadas a su localización y posibilidad de que acudiesen a un nuevo señalamiento, previa suspensión del juicio. En cualquier caso, contando con unas pruebas legítimamente obtenidas, rescatadas de las diligencias o sumario merced a la referida lectura pública y eventual contradicción (Cfr., por cita de algunas, sentencias del T.S. de 5 de marzo, 16 de junio y 21 de diciembre de 1.992, 26 de abril y 13 de octubre de 1.993 y del T.C. 62/1985 de 10 de mayo, 154/1990 de 15 de octubre, y 217/1989 de 21 de diciembre).
No cabe asimilar a los supuestos enumerados el de un testigo residente en territorio español, con domicilio conocido, por meras dificultades económicas para su desplazamiento. Máxime cuando ni siquiera se hizo uso de la prescripción del artículo 730.
No cabe entender suplida la frustrada prueba testifical directa por las aportaciones testificales de la Policía, en cuanto, de una parte, no son suficientemente completas en orden a la total versión de los hechos, y, sobre todo, atendiendo a la doctrina jurisprudencial que no desdeñando la validez de las declaraciones de los tetigos de referencia, no se decanta por el reconocimiento de su plena eficacia, como prueba de cargo, única o principal, cuando se trata de sustituir al testigo directo, potencialmente a disposición del Tribunal, habida cuenta la ruptura que supone del principio de inmediación y la suplantación valorativa que entraña respecto a la versión que se pone en labios del testigo directo incomparecido. De ahí que, aun admitiendo el artículo 710 de la Ley Procesal el testimonio de referencia, se estime no ser aceptable la sustitución sin más de la declaración del testigo directo, que puede ser traido ante el Tribunal, por las referencias de testigos que dicen ser portadores de lo dicho o pronunciado por aquél, privándose a las partes de la posibilidad de contradecir o interrogar directamente a aquél (Cfr. sentencias de 17 de octubre y 14 de diciembre de 1.992 y 5 de marzo de 1.993).
A la vista de la anterior doctrina, mal puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, negándose en todo momento por el inculpado la actuación que se le atribuye y no habiendo comparecido la testigo, siendo factible hacerlo, apareciendo, además, vacilante, su versión expuesta ante el Juez Instructor (f. 25), no habiéndose procedido siquiera a la lectura de sus declaraciones, y no pudiendo reconocerse a las exposiciones policiales una validez como testimonios de referencia cuando faltan los presupuestos legitimadores de semejante probanza indirecta.
Mereciendo resaltarse que los policías, situados a cierta distancia, no percibieron de modo indubitable la entrega de droga por el acusado, sino la de un "objeto", no encontrándoles al mismo residuo alguno de estupefaciente. El motivo ha de ser estimado, al igual que el segundo en el que, al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se denuncia aplicación indebida del artículo 344 del C. Penal.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus dos motivos, interpuesto por el acusado Romeo; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 20 de mayo de 1.994, en causa seguida contra el mismo, por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alicnate, en el procedimiento abreviado con el número 325 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, por delito de tráfico de drogas, contra el acusado Romeo, hijo de Luis Miguely de Sandra, de 37 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, natural de Argelia, y vecino de Málaga, de estado soltero, con antecedentes penales, con instrucción, en prisión provisional por esta causa desde el 26 de febrero de 1.994, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de mayo de 1.994,, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:
Se declara expresamente como HECHOS PROBADOS, que el acusado Romeo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia firme de fecha 22-1-88 y 28-10-88, ambas por un delito de robo; en sentencia de fecha 15-5-88 por un delito de tráfico de drogas y en fecha 2-10-90 por un delito de coacciones, sobre las 19 horas del día 2-7-91, se encontraba en la Calle Villavieja de Alicante, cruzando unas palabras con la joven Rocío, en poder de la cual se encontraron tres papelinas conteniendo 90 miligramos de heroína, así como encontrándose 3.500 pesetas en posesión de Romeo. No se estima probado que el acusado hubiese vendido a Rocíolas papelinas de heroína ocupadas.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del C.P., por las razones que se recogen en la sentencia rescindente.
En consecuencia procede absolver a Romeode dicho delito, del que viene acusado por el Ministerio Fiscal, con todas sus consecuencias favorables, declarándose de oficio las costas causadas.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Romeodel delito contra la salud pública de que se le acusa por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.
Dése a la droga ocupada el destino legal y devuélvase a aquel el dinero que se le intervino.
Se decreta la inmediata puesta en libertad del acusado absuelto, si no estuviese retenido por cualquier otra causa o motivo.
Particípese telegráficamente el fallo recaido al Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, a los efectos procedentes, entre ellos a fin de que por dicha Audiencia se lleve a efecto de inmediato la libertad decretada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
