STS 38/2005, 3 de Febrero de 2005

1.- La Procurador Dª. Isabel Calvo Almodovar, en nombre y representación de D. Serafin y Dª. Marí Luz, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Orgaz, siendo parte demandada Dª. Rosario y Dª. Camila; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "dando lugar a la demanda, declarar indivisible en el aspecto legal la finca descrita en el hecho primero de la demanda, cuya descripción se da aquí por reproducida y, en consecuencia, ordenar sea la misma sacada a pública subasta por le Juzgado, con la concurrencia de licitadores extraños, ordenando que el precio que se obtenga del remate, sea distribuido entre los condueños de tal inmueble -demandantes y demandados-. Todo ello salvo que a través de las pruebas que se practiquen en el procedimiento, se demuestre la divisibilidad de la finca, respetando el dominio de las dos terceras partes de los damandantes y también el dominio de la otra tercera parte correspondiente a los demandados. Petición alternativa que formulamos. Los demandados habrán de ser condenados al pago de las costas si se opusieran a la demanda.".

2. - El Procurador D. José Luis Navarro Maestro, en nombre y representación de Dª. Rosario y Dª. Camila, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, en definitiva, se desestime íntegramente la demanda con absolución de las demandadas en cuanto a las pretensiones de los actores con condena en costas a aquellos por manifiesta temeridad y mala fe.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número Uno de Orgaz, dictó Sentencia con fecha 4 de febrero de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesto por D. Serafin y Dª. Marí Luz contra Dª. Rosario y Dª. Camila debo declarar y declaro indivisible la finca sita en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Orgaz, ordenando su división mediante venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio entre los copartícipes en proporción a su haber en la división según lo expuesto en el fundamento de derecho tercero in fine de la presente resolución con expresa condena en costas a las demandadas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. Rosario, la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, dictó Sentencia con fecha 20 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López Rico, en representación de Dª. Rosario, contra la Sentencia recaída en el juicio de Menor Cuantía número 227/95 del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Orgaz, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada.".

1.- La Procurador Dª. María Isabel Campillo García, en nombre y representación de Dª. Rosario, interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, con fecha 20 de julio de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 404, 1.062 y 401 del Código Civil y jurisprudencia contenida en las Sentencias de 3 de marzo de 1.976, 30 de noviembre de 1.979 y 9 de febrero de 1.983. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 401, párrafo segundo, del Código Civil y jurisprudencia contenida en las Sentencias de 16 de octubre de 1.964, 8 de febrero de 1.988 y 26 de noviembre de 1.990. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 24.1 de la Constitución y 359 de la LEC.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, en representación de D. Serafin y Dª. Marí Luz, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dn. Serafin y Dña. Marí Luz se dedujo demanda solicitando se declare indivisible en el aspecto legal la finca descrita en el hecho primero de la demanda, y en consecuencia se ordene sacar a pública subasta la misma con la concurrencia de licitadores extraños, ordenando que el precio que se obtenga del remate, sea distribuido entre los condueños de tal inmueble, todo ello salvo que a través de la prueba que se practique se demuestre la divisibilidad de la finca respetando el dominio de dos terceras partes de los demandantes y también el dominio de otra tercera parte de las demandadas. Por éstas, Dña. Rosario y su madre Dña. Camila, se formuló reconvención a fin de que se declare la división de la finca litigiosa conforme a las cuotas que expresa mediante la adjudicación de pisos o locales en la forma prevista en el art. 396 del Código Civil con reintegro a las partes del valor de las obras de mejora realizadas [en] cada una de ellas.

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Orgaz se dictó Sentencia el día 4 de febrero de 1.998, en los autos de juicio de menor cuantía nº 227 de 1.995, en la que estimando la demanda declara indivisible la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de dicha localidad, y ordena su división mediante venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, con repartición del precio entre los copartícipes en proporción a su haber en la indivisión según lo expuesto en el fundamento de derecho tercero "in fine" de la resolución.

La Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección Primera, de Toledo de 20 de julio de 1.998 desestima el recurso de apelación de Dña. Rosario y confirma íntegramente la resolución del Juzgado de 1ª Instancia.

Por Dña. Rosario se interpuso recurso de casación compuesto de unos amplísimos Antecedentes y tres motivos, los dos primeros al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC y el tercero al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 1.692.3º LEC.

En el enunciado del primer motivo se afirma que la Sentencia de la Audiencia ha infringido los arts. 404, 1.062 y 401.1 del Código Civil y la jurisprudencia sentada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1.976, 30 de noviembre de 1.979 y 9 de febrero de 1.983, al haber decidido, en contra de estos preceptos legales y de la jurisprudencia citada, que la casa de la CALLE001NUM000 de Orgaz es indivisible en las proporciones (2/3 y 1/3) que pertenecen a los actuales cotitulares, cuando es un hecho no discutido que al menos desde el año 1.911 la casa o casona ha sido siempre transmitida, adquirida y utilizada por "partes de casa" en las referidas proporciones y que en ella existen dos viviendas ocupadas desde hace más de treinta años por los actuales propietarios.

En primer lugar debe señalarse que la determinación de la indivisibilidad, inservibilidad o desmerecimiento de la cosa desde la perspectiva de la verificación casacional presenta dos aspectos: el fáctico, integrado por los hechos y descripciones que configuran la situación juzgada, de modo que las premisas sentadas solo pueden ser atacadas en casación mediante el error en la valoración de la prueba, y el jurídico -"questio iuris"-, que comprende las valoraciones o calificaciones deducidas de aquellas premisas inconmovibles, de forma que el Tribunal de casación siempre puede controlar el contenido puramente axiológico de la resolución de la instancia (Sentencias, entre otras, 11 junio 1.976, 30 noviembre 1.979, 7 marzo 1.985 -con su verdadero contenido, y no con el que transcribe el motivo que prescinde de la expresión "en tal aspecto" que precede a la locución "no es en realidad un hecho, sino un concepto valorativo deducible de unos hechos...."-).

Como consecuencia de lo anterior debe resaltarse que todas las alegaciones que se efectúan en el motivo en relación con las apreciaciones probatorias, y singularmente con el informe del perito en que se fundamenta la sentencia de instancia devienen estériles, porque las consideraciones de que se trata sólo podían acceder a la casación a través del error en la valoración de la prueba, con indicación del precepto legal idóneo para sustentar la denuncia, cuyo carácter no tienen los mencionados en el enunciado del motivo, ninguno de los cuales contiene ninguna norma o regla de valoración probatoria.

La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de indivisibilidad jurídica es pacífica, habiendo declarado numerosas Sentencias (entre las que cabe citar las de 7 de marzo de 1.985, 13 de julio de 1.996 y 12 de marzo de 2.004) que la misma puede obedecer, bien a resultar [caso de división] inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes.

Pretende la parte recurrente que la sentencia recurrida no respeta dicha doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de los arts. 401.1, 404 y 1.062 CC, y que la solución judicial adoptada es contraria a la realidad de las cosas y choca con el más elemental sentido común. Entiende que es posible la división sobre la base de la situación posesoria existente, que es la derivada del sistema de transmisión que como "partes de casa", típico de la región manchega, se ha venido produciendo desde hace años, el cual se ajusta a la proporción de 2/3 y 1/3, y se justifica por el hecho de que, a pesar de la unidad registral, hay dos unidades catastrales, que tributan con independencia y cuyas viviendas tienen desagües y servicios separados, además de que el uso individual ha sido consentido y no impugnado, y por ambas partes se han realizado obras en sus respectivos espacios. Dicha atribución en propiedad se complementaría con la atribución en utilización conjunta del patio central porticado y el corredor de dicho patio.

El motivo se desestima por las razones siguientes:

El planteamiento del motivo viene en esencia a reproducir lo que ya se planteó y fue desestimado en el juicio de menor cuantía nº 65 de 1.991 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Orgaz, cuya Sentencia de 30 de noviembre de 1.991 fue confirmada en apelación por la de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de abril de 1.992, recaída en el Rollo 17/92, por lo que es de aplicación el efecto positivo de la cosa juzgada, tal y como se apreció en la instancia.

Resulta incuestionable, como se razonó en dicha Sentencia, que el uso exclusivo de las partes de casa es un acto meramente tolerado y recíproco y que ambas partes se sirven de la comunidad conforme a normas de utilización muy antiguas, pero que carecen de la virtualidad de ser imperativas para la división material, sobre todo porque en la copropiedad unos tienen un tercio y los otros dos tercios, y no puede imponerse a un condómino que ceda más derechos que el otro para estructurar una comunidad del art. 396 CC. Por consiguiente, a pesar de lo afirmado por la parte recurrente, falta la base fáctica para estimar que las respectivas posesiones se corresponden con sus respectivas participaciones o cuotas.

Tampoco hay base probatoria para estimar que con el criterio de la recurrente se produciría la división total, y ya ha dicho esta Sala que no resulta división de comunidad efectiva cuando la misma perdura en una parte (S. 17 noviembre 2.003).

Por otro lado, asimismo, debe señalarse que la solución propuesta podría ser buena para resolver el conflicto siempre que lo aceptase la otra parte, de la misma manera que también podría serlo la que propone esta contraparte al contestar a la demanda reconvencional (Fs. 89 y 89 v.). El que puedan ser buenas para un arreglo amistoso no quiere decir que puedan ser impuestas por los tribunales. La divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no consta dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas. De ahí que, ante la falta de acuerdo de los interesados, sea ajustada a derecho la decisión judicial por la que se ordena que la división tenga lugar mediante venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio entre los copartícipes en proporción a su haber en la indivisión.

Y sin que frente a ello tampoco nada digan las Sentencias indicadas en el motivo, pues ni los casos resueltos en las mismas son parejos, ni la doctrina sustentada resulta contradicha por la resolución recurrida. Así, la Sentencia de 3 de marzo de 1.976 desestima el recurso porque, habiéndose declarado en las de instancia que los inmuebles eran esencialmente indivisibles dado que lo asignable al mayor número de los partícipes había de desmerecer ostensiblemente, se pretendía una nueva apreciación de la prueba pericial que se rechaza, además de que se hace supuesto de la cuestión, y finalmente se declara -reiterando jurisprudencia anterior (SS. 28 diciembre 1.928, 30 mayo 1.933, 30 marzo y 28 noviembre 1.957)- que la indivisibilidad a que se refieren las normas contenidas en los artículos 401 y 406 de nuestro ordenamiento civil sustantivo, no es la material o física, que siempre cabe en todas las cosas, sino la indivisibilidad jurídica, que es aquélla que, al realizarse físicamente, hace inservibles a su uso, las fracciones resultantes -art. 401 CC-, o produce un desmerecimiento de la cosa -art. 404-. La Sentencia de 30 de noviembre de 1.979 hace referencia a un supuesto en que con base en el informe del perito Arquitecto se rechaza la divisibilidad porque aun resultando incuestionable que un terreno destinado a solar es siempre físicamente escindible, y aún admitiendo que la finca de que se trata es urbanísticamente divisible, sin embargo consideraciones económicas y de técnica constructiva imponen desechar la división "in natura" -según la opinión del perito "una división de la unidad en dos parcelas llegaría a resultar incluso ilógica"-. Y la Sentencia de 9 de febrero de 1.983 reitera la doctrina constante de esta Sala sobre la aplicación de los arts. 404, 406 y 1.062 CC determinante de la aplicación de la pública subasta, a falta de convenio, "si la división material es imposible o perjudicial por conllevar desmerecimiento importante o grave, a tal extremo que el llevarla obstinadamente a efecto sea claramente desaconsejable, y fuente de perjuicio para el otro o los otros condóminos".

Por todo ello el motivo decae.

En el motivo segundo se alega infracción del art. 401, párrafo segunda, del Código Civil, y la jurisprudencia que lo interpreta sentada, entre otras, en las Sentencias de 16 de octubre de 1.964, 8 de febrero de 1.988 y 26 de octubre de 1.990.

El motivo se desestima porque claramente resulta de las Sentencias de instancia, con base en el informe pericial, que, no sólo no es posible una división material de la finca respetando las cuotas de participación de los litigantes, sino que tampoco es posible constituir un régimen de propiedad horizontal que sustituya a la comunidad actualmente existente. La pretensión de convertir la situación posesoria en dominical con ciertos espacios de utilización conjunta no es ajustable, según se dijo, a las cuotas que tienen los condóminos; y, por otro lado, la aplicación del párrafo segundo del art. 401 CC exige que las características del edificio permitan la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos anejos (Sentencias, entre otras, de 20 enero 1.988, 26 septiembre 1.990, 1 marzo 2.001), y, en el caso, la finca presenta unas peculiaridades estructurales y arquitectónicas que no permiten su acomodo al régimen de propiedad horizontal que regula el art. 396 CC. De ahí que se hable en el propio recurso de comunidad especial, y se postule una división que en realidad es "sui generis", y no se corresponde con el modelo legal.

Por ello se desestima el motivo sin necesidad de dar más argumentos ni tener que dar respuesta específica a la serie de alegaciones del mismo, las cuales exceden de la función del recurso de casación porque pretenden una revisión del juicio jurisdiccional de la apelación como si de una nueva instancia se tratase; debiendo únicamente resaltarse, para agotar la respuesta, que la resolución recurrida no contradice la doctrina de las sentencias indicadas en el enunciado; y ello es así porque en el caso de la de 16 de octubre de 1.964 era posible "el fraccionamiento del edificio en departamentos o grupos de habitaciones autónomos e independientes y la adjudicación a los distintos condueños en proporción a sus respectivas cuotas", y se casa la resolución recurrida porque no se considera fundamento adecuado para sostener la indivisibilidad el exclusivo de "la manifiesta hostilidad que media entre los condóminos y en los problemas que a consecuencia de ellos surgieren en la ulterior administración del inmueble, caso de procederse a la división por pisos"; en la Sentencia de 8 de febrero de 1.988 se trató de un supuesto de transformación del régimen jurídico de una comunidad sobre una finca, de propiedad proindiviso en propiedad horizontal, siendo perfectamente viable [a diferencia de lo que ocurre en el caso que se enjuicia] que a cada uno de los comuneros se le pague su participación indivisa, adjudicándole el piso que viene ocupando, y asignándole las cuotas correspondientes al resto de los pisos libres y de los locales, cuando se determinen estas cuotas con arreglo a la ley; y por lo que respecta a la tercera de las sentencias indicadas, no hay ninguna sobre la materia con fecha 26 de noviembre de 1.990, por lo que es factible que se haya querido aludir a la importante del 26 de septiembre anterior, y en esta resolución claramente se rechaza la aplicación del párrafo segundo del art. 401 CC cuando "por razón de la ostensible desigualdad de cuotas indivisas de unos condueños con respecto a la de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios)".

En el tercer y último motivo se denuncia, con fundamento en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, porque la resolución no se ha pronunciado sobre una de las más importantes acciones ejercitadas por la recurrente y, en consecuencia, ha incurrido en vicio de incongruencia negativa o por omisión, contra lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El motivo se basa en la perspectiva fáctica en la alegación de que "dado que tanto sus padres como ella misma [la recurrente] han realizado importantísimas obras en la casa que ocupa, en el escrito de reconvención se pidió que en su día por el Juzgado se condenara a reintegrar a las partes del valor de las obras de mejora realizadas en el inmueble que se acrediten en ejecución de sentencia, y la Sentencia del Juzgado no llega a pronunciarse sobre esta pretensión, y así se denunció en su momento ante la Audiencia Provincial". Y posteriormente se combate el rechazo por la resolución de la segunda instancia tachando de rebuscada e inexplicable la interpretación que efectúa en el sentido de considerar que la pretensión de abono de las mejoras se formuló como accesoria de la principal (división en forma de propiedad horizontal), porque se trata de una acción que existe con independencia de la forma en que se efectúe la división, y resulta absurdo pretender que quién la ejercita en un supuesto está renunciando a hacerlo en otro.

El motivo se desestima con base en tres razones:

Primera, porque, efectivamente, cuando se ejercita una pretensión con carácter dependiente de otra, en cuyo caso se habla de acumulación subordinada, sucesiva, condicionada, eventual en sentido impropio, o más comúnmente accesoria, la desestimación de la principal conlleva, sin entrar en su análisis, el rechazo de la que se ejercita de aquel modo, en virtud del principio de la accesoriedad -"accesorium sequitur principale"-, sin que obste que la acción modalizada como subordinada hubiera podido plantearse como principal pues habrá de estarse al principio de rogación.

Segunda, porque resulta incuestionable el planteamiento accesorio según el tenor literal de la redacción del suplico de la reconvención, pues se dice en su apartado 1º, en el que se contiene la petición declarativa [en tanto en el segundo se expresa la de condena], que la división que se solicita "deberá realizarse mediante adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos comunes anejos en la forma prevista en el art. 396 del Código Civil, ello con reintegro a las partes del valor de las obras de mejora realizadas cada una de ellas en el inmueble en el valor que se adjudiquen en la totalidad y se acrediten en periodo de ejecución de sentencia". Por consiguiente, la apreciación de la instancia no es inexplicable, ni absurda, ni rebuscada, sino que se ajusta a lo postulado.

Tercera, además, ratifica la solución procesal de la resolución recurrida un dato significativo que debe resaltarse, el cual consiste en que el ejercicio de la reclamación de que se trata presenta perspectivas fácticas y jurídicas notoriamente distintas según que se condicione al sistema de división de la comunidad con arreglo al art. 396, o a otro distinto, por lo que planteado en relación con aquel no correspondería en ningún caso al Tribunal integrarlo o acomodarlo a un supuesto fáctico-jurídico notoriamente diferente, lo que incluso podría incurrir en incongruencia "extra petita".

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas y la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español