STS, 2 de Octubre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:7479 |
| Número de Recurso | 2564/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación 2564/96, interpuesto por Dª Inmaculada , que actúa representada por el Procurador D. Jorge Deleito Gracia, contra los autos de 11 y 31 de mayo de 1995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaídos en la pieza de ejecución provisional de la sentencia nº 179/95, de 7 de marzo, recaída en el recurso contencioso administrativo 139/93, en el que se impugnaba la resolución de la Junta de Extremadura, sobre autorización para apertura de oficina de farmacia en Alagón, Galisteo.
Siendo parte recurrida la Junta de Extremadura, que actúa representada por su Letrado.
La sentencia de 7 de marzo de 1995, poniendo fin al recurso contencioso administrativo 139/93, instado por Don Jaime , anula las resoluciones de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura de 22 de julio de 1.992 y 16 de febrero de 1.993, que habían autorizado a Dª Inmaculada , la apertura de oficina de farmacia en el núcleo propuesto de la localidad de Alagón, y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por autos de once y treinta y uno de mayo de 1.995, acuerda la ejecución provisional de la citada sentencia, constando en autos diligencia sobre el cierre de farmacia el 28 de julio de 1.995.
Dª Inmaculada , por escrito de 6 de junio de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, contra los autos citados de 11 y 31 de mayo de 1.995, y la citada Sala por auto de 9 de junio de 1.995, no tiene por preparado el recurso de casación.
Por escrito de 21 de junio de 1.995, Dª Inmaculada , interpone recurso de queja, ante esta Sala del Tribunal Supremo, contra el auto citado de 9 de junio de 1.995, y esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por auto de 2 de noviembre de 1.995, estima el recurso de queja y tiene por preparado el recurso de casación.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se casen y anules las resoluciones recurridas y se declare inadmisible o improcedente la ejecución provisional decretada, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- CON AMPARO EN EL MOTIVO 4º DEL ART. 95.1 LJCA, POR INFRACCION DEL ART. 1.722 L.E.C., EN RELACION CON EL ART. 98.1 LJCA. INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCION PROVISIONAL ACORDADA POR FALTA DE LEGITIMACION DEL SOLICITANTE. SEGUNDO.- CON EL MISMO AMPARO QUE EL ANTERIOR, POR INFRACCION DEL ART. 385 DE LA L.E.C. INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCION PROVISIONAL ACORDADA POR EXTEMPORANEIDAD DE SU SOLICITUD. TERCERO.- CON EL MISMO AMPARO QUE LOS ANTERIORES MOTIVOS, POR INFRACCION DEL ART. 385 L.E.C. INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCION PROVISIONAL POR FALTA DE OFRECIMIENTO DE CONSTITUCION DE FIANZA O AVAL BANCARIO PARA RESPONDER DE LO QUE PERCIBA Y DE LOS DAÑOS, PERJUICIOS Y COSTAS QUE OCASIONARE A LA OTRA PARTE. CUARTO.- CON EL MISMO AMPARO DE LOS ANTERIORES, INFRACCION DEL ART. 385 L.E.C. IMPROCEDENCIA DE LA EJECUCION PROVISIONAL POR IRREPARABILIDAD DE LOS PERJUICIOS QUE PUDIERAN IRROGARSE CON LA MISMA."
La Junta de Extremadura en el escrito al efecto presentado, interesa se desestime el recurso de casación.
Por providencia de 6 de junio de 2.001, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de septiembre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Los autos de 11 y 31 de mayo de 1.995, que son objeto del presente recurso de casación, acordaron la ejecución provisional de la sentencia de cuya ejecución se trataba, -y que obligaba al cierre de la farmacia cuya autorización había anulado-, previa la presentación de aval por importe de 25.000.000 pts, valorando, que con ello se garantizaban los perjuicios que se le podían ocasionar al titular de la farmacia que se ordenaba cerrar, para el caso de que en casación se anulara la sentencia y se abriera nuevamente la citada farmacia, y además, que con ello se evitaban los posibles procesos o peticiones indemnizatorias que el favorecido por la sentencia pudiera instar en el caso de que no se acordara el cierre de la farmacia.
En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 1722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 98.1 de la Ley de la Jurisdicción, alegando la falta de legitimación del solicitante, en base a que había transmitido su oficina de farmacia, y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque sobre esa cuestión no se había pronunciado la Sala de Instancia, y es sabido que el recurso de casación es sobre la resolución recurrida y no sobre el debate habido en la Instancia, y por ello si el recurrente entendía que debió la Sala pronunciarse sobre ese particular, debía haberlo denunciado al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, y de otra, a mayor abundamiento, porque si bien es cierto, que las actuaciones muestran que el Colegio Oficial de Farmacéuticos autorizó la transmisión de la farmacia de Jaime a D. Jaime el 19 de abril de 1.995, no conviene olvidar, por una parte, que el escrito en el que se solicita la ejecución provisional está fechado el tres de abril de 1.995 y presentado el 20 de abril, en fecha que aun no podía conocer el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de 19 e abril de 1.995, y por otra, que aun conociendo el resultado de la transmisión estaba facultado y obligado a solicitar la ejecución de la sentencia que en su favor había obtenido, pues no es sólo que el proceso que generó la anulación de la resolución que autorizaba a Dª Inmaculada , fue instado por D. Jaime y por tanto estaba legitimado para ejecutar tal sentencia y solicitar el cierre de la misma, sino que además si había transmitido su farmacia cuando ya se había anulado la autorización de la farmacia Dª Inmaculada , como vendedor, estaba obligado a entregar la farmacia en las mismas condiciones en que la transmitió y por tanto a realizar todas las actividades precisas para que tuviera efecto la sentencia y se cerrara la otra farmacia que en un núcleo del mismo Municipio se había abierto, según se advierte de lo dispuesto en los artículos 1461, 1468 y 1474 y siguientes del Código Civil.
En el segundo motivo de casación, el recurrente, también al amparo del nº 4 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la extemporaneidad en la solicitud, y procede rechazar tal motivo de casación, no sólo en base a los propios argumentos de la resolución recurrida, que refiere entre otros, que 98 de la Ley de la Jurisdicción no establece normas ni trámites para la ejecución provisional de la sentencia recurrida en casación, debiendo el Tribunal acordarla o denegarla previa la audiencia de las partes y valorando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución los daños y perjuicios que la ejecución pueda ocasionar, sino además porque la norma que el recurrente estima infringida, el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es aplicable al supuesto de autos, ya él mismo regula la ejecución provisional en un recurso de apelación y aquí no se está ante tal supuesto, ni concurren los presupuestos de similitud o igualdad para que tal norma pueda aplicarse, pues el recurso de apelación es un recurso ordinario y como tal tiene sus normas y el recurso de casación, es un recurso extraordinario que procede en determinados casos y frente a sentencias o autos no susceptibles de recurso ordinario, y por tanto cabe ciertamente un régimen distinto para uno y otro supuesto. Debiéndose recordar que si bien la Ley de la Jurisdicción, vigente en esta litis, no establecía trámite ni régimen específico alguno para la ejecución provisional de las sentencias recurridas en casación, la nueva Ley de 1.998, en su artículo 91, si que establece el oportuno régimen y en éste no se dispone plazo alguno para solicitar la ejecución provisional de la resolución recurrida en casación.
En el tercer motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haber ofrecido el solicitante de la ejecución provisional de la sentencia recurrida en casación, la fianza o aval para responder de los daños, perjuicios o costas que ocasionare a la otra parte, y procede rechazar tal motivo de casación, porque la infracción se predica de un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es aplicable al supuesto de autos, como más atrás se ha visto, ya que se refiere a los recursos de apelación y no a los de casación que tienen distinta naturaleza y objeto. Sin olvidar en fin, que lo transcendente es que la resolución que acuerde la ejecución provisional garantice suficientemente los daños y perjuicios que tal ejecución pueda originar, y ello lo valoró la resolución recurrida y dispuso la medida que estimó oportuna exigiendo la previa constitución de aval por 25.000.000 pts, para garantizar los daños y perjuicios, que la ejecución provisional, -cierre de la farmacia- pudiera originar al titular que la tenía abierta.
En el cuarto motivo de casación, el recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, vuelve a citar como infringido el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando, que no procedía la ejecución provisional, por la irreparabilidad de los perjuicios que pudieran irrogarse con la ejecución provisional, y procede rechazar tal motivo de casación, porque, aparte de que como se ha dicho, no es estrictamente aplicable al supuesto de autos el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que esta previsto para supuestos distintos, es lo cierto que la Sala de Instancia, al acordar la ejecución provisional, evaluó los intereses contrapuestos de las partes afectadas y aunque otorgó prioridad a los de aquel que tenía a su favor la sentencia que anulaba la autorización para la apertura de la farmacia, garantizó, con la exigencia del aval, los perjuicios que se le pudieran ocasionar al hoy recurrente si se anulaba y casaba la tal sentencia, y en ese proceder, no cabe apreciar infracción alguna, máxime cuando los perjuicios del hoy recurrente, consistentes en la falta de ventas y por tanto de beneficios, gastos del local, alquileres, por devolución de medicinas, o caducidad de las existentes... hubieran sido ciertamente evaluables económicamente, y cuando para defender sus derechos no puede invocar los perjuicios a terceros, como serían los usuarios del servicio, pues si la Sala valoró el que en el Municipio sólo podía existir una farmacia, conforme a las normas vigentes, es claro que los usuarios debían de acudir al servicio establecido.
Por último se ha de significar, que los perjuicios al solicitante de la ejecución provisional aparecían, en aquel momento, como ciertos y actuales, y los del hoy recurrente, aparecían como de futuro o eventuales, ya que sólo se producirían si la sentencia que anuló la autorización de apertura de la farmacia hubiera sido anulada y casada en el recurso de casación, y ese criterio de otorgar prioridad en el caso de intereses en conflicto a los que aparezcan como actuales y de presente, es criterio aplicado por esta Sala, cuando aparezcan en colisión con otros de futuro o eventuales, entre otras en sentencia de 27 de junio de 2.001 y auto de 20 de diciembre de 1.996.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Inmaculada , que actúa representada por el Procurador D. Jorge Deleito Gracia, contra los autos de 11 y 31 de mayo de 1995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaídos en la pieza de ejecución provisional de la sentencia nº 179/95, de 7 de marzo, recaída en el recurso contencioso administrativo 139/93. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
