STS, 3 de Marzo de 1995
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 1071/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Fermíny Agustíncontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que les CONDENO junto a otros por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte recurrida, Esperanzay Bartolomé, ambos representados por el Procurador Sr. PUIG DE LA BELLACASA Y AGUIRRE.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 213/91 contra Fermín, Agustíny otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 29 de noviembre de 1.993 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado que en la noche del día 31 de octubre de 1.991, los acusados Fermíny Agustín, ya referenciado, sin antecedentes penales, en situación de libertad de la que han estado privados por estos hechos desde el día 4 de noviembre de 1.991,el 21 de diciembre del mismo año, llegaron a Ibiza procedentes de Madrid con el propósito de adquirir una cantidad indeterminada de droga psicotrópica MDMA, denominada éxtasis, para cuya adquisición y posterior reparto habían sido comisionados por un grupo de amigos que aportaron los fondos necesarios que, junto con el de los propios acusados, permitiría su compra en el mercado ilícito de Ibiza a un precio menor del que, en el mismo mercado, adquirían habitualmente en Madrid para su consumo.
Ya en el aeropuerto de Ibiza, ambos acusados tomaron contacto con la también acusada Esperanza, ya referenciada, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privada por estos hechos desde el día 12 de diciembre de 1.991 hasta el día 19 del mismo mes y año, quien había acudido al aeropuerto a esperar a una amiga que viajaba junto con los acusados, a quienes presentó. Esa misma noche en la discoteca Pachá de Ibiza, los cuatro mencionados se reunieron con el también acusado Bartolomé, marido de la acusada Esperanza, aquél, de igual forma sin antecedentes penales y en libertad provisional que, al igual que su mujer estuvo privado por estos hechos, de libertad desde el 12 de diciembre de 1.991 hasta el 19 de mismo mes y año. Ya allí adquirieron de los cónyuges acusados pastillas de éxtasis para su consumo inmediato para cuya compra y la cena habían puesto en común dinero los acusados Fermín, Agustíny su compañera de viaje desde Madrid. En la misma mencionada discoteca Fermíny Agustínquedaron de acuerdo en la compra a los acusados Bartoloméy Esperanzadel resto de pastillas de éxtasis que pensaban llevar a Madrid y fueron invitados a una fiesta de cumpleaños en casa de los cónyuges para el día 2 de noviembre de 1.991, fiesta en la que también estaba la compañera de viaje desde Madrid. La venta se efectuó el día 1 de noviembre de 1.991, en la habitación del hotel en donde se alojaban Fermíny Agustín, "Hotel DIRECCION000" de Ibiza, quienes recibieron de los cónyuges Esperanzay Bartoloméun total de 140 comprimidos de éxtasis por un importe de 300.000 pts.
El Grupo Estupefacientes de la policía judicial de Ibiza tenía conocimiento de la llegada a Ibiza de los acusados Fermíny Agustín, debido a información que habían recibido del Servicio Central de Estupefacientes de Madrid, por lo que el tiempo que estuvieron en la mencionada isla, fueron objeto de vigilancia intermitente. De esta forma supieron el día en que aquellos pensaban regresar a Madrid, y que lo harían en barco, no sin antes llegarse al aeropuerto para acompañar a la misma persona que con ellos había hecho el viaje de llegada y que en todo momento de la estancia les había acompañado, a la que incluso había autorizado para conducir el vehículo que había alquilado el día de llegada y que tenían que devolver el día 4 de diciembre de 1.991, fecha en la que fueron detenidos los acusados por la policía al retirar del vehículo una mochila de color rojo marca Clife Angas, en cuyo interior y dentro de una bolsa-necesser encontraron dos bolsas de plástico conteniendo 81 pastillas una, y 49 la otra, de sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA y que se correspondían, salvo 10 que ya habían sido consumidas, con las pastillas vendidas a aquellos por Esperanzay Bartolomé.
En fecha 12 de octubre de 1.991, en un registro practicado en el vehículo marca Peugeot 205, matrícula WQ-....-WQpropiedad del acusado Bartoloméfue hallada, escondida en la guantera del turismo, una bolsa de plástico cerrada al fuego que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó dar 0'940 gramos de Cánnabis Sátiva, tipo hierba picada, cuyo destino era la venta. Ese mismo día y con mandamiento judicial, fue efectuada por la policía judicial la entrada y registro en el domicilio de los acusados Bartoloméy Esperanza, sito en DIRECCION001, Parroquia de DIRECCION002de Ibiza, con la presencia del Sr.Secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ibiza, encontrándose entre otros objetos reseñados en la diligencia, un dinamómetro en la cocina de la casa, usualmente destinado al pesaje de sustancias estupefacientes para proceder a la venta a terceras personas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Fermín, Agustín, Esperanzay Bartolomé, en concepto de autores responsables de sendos delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de favorecimiento en los dos primeros y de tráfico en los dos segundos, de sustancias psicotrópicas para su consumo ilegal, sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, a las penas, para cada uno de los acusados, de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, sustituible para caso de impago por CIENTO OCHENTA DIAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de las penas privativas de libertad impuestas y al pago de costas. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Dése a la droga intervenida el destino legal de su destrucción.
Recábese del juzgado nº 1 de los de Ibiza las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los acusados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA por los acusados Fermíny Agustínque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentees basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA del nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr.
Por INFRACCION DE LEY del Art. 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 344 del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 23 de febrero de 1.995.
El correlativo motivo del recurso denuncia, acogiéndose al nº 3º del art. 851 L.E.Cr., el supuesto quebrantamiento de forma producido al no resolver la Sentencia la cuestión planteada por el recurrente en sus conclusiones de ser aplicable el pfº 2º del art. 52 C.P. al tratarse los actos imputados de un "quehacer tal que hacía el delito imposible" , dado el seguimiento policial de que eran objeto los recurrentes.
Como ha expresado la Sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1.994, el derecho de los ciudadanos a obtener de los Tribunales de justicia respuesta a sus pretensiones de fondo - salvo que un óbice procesal lo impida - está reconocido de siempre en nuestra L.E.Cr., que autoriza en el nº 3º del art. 851 a denunciar, como quebrantamiento de forma que determina la nulidad de la Sentencia, el vicio conocido como " incongruencia omisiva " o " fallo corto " y que se produce al dejar de dar respuesta a alguna cuestión jurídica - no así a las de hecho, que caen fuera del ámbito de este motivo:
Sentencias de 25 de marzo, 23 de abril y 22 de septiembre de 1.993, 31 de enero y 18 de febrero de 1.994, p.ej.- propuesta por la acusación o la defensa. Pero también señala dicha Sentencia, que, aunque la necesidad de prestación de tal función decisoria debe conducir a reducir el ámbito de aplicación de la llamada " teoría de las resoluciones implícitas ", conforme a la que se entendía que una Sentencia que contenía un fallo absolutorio o condenatorio daba respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado, tal restricción no es absoluta pues debe entenderse que el fallo que establece un específico pronunciamiento da resolución a las cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con aquel, como son, la simple petición absolutoria frente a la condena o viceversa; o las calificaciones jurídicas de un mismo hecho excluyentes entre sí: robo/hurto, p.ej.; o cuando aparezca la cuestión propuesta consumida por la resuelta: complicidad/autoría; formas imperfectas/consumación (en análogo sentido las Sentencias de 31 de enero y 18 de febrero de 1.994, entre otras).
En el caso de autos el "factum" recoge el dato de que el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de Ibiza tenía conocimiento de la llegada a la Isla de los recurrentes, por aviso del Servicio Central de Madrid (lo que no impediría a los recurrentes reiterar el planteamiento de la cuestión en esta vía) y les hicieron objeto de " vigilancia intermitente ". Y condena a dichos recurrentes como autores de un delito de tráfico de drogas consumado, con lo que resuelve y excluye la aplicación del art. 52 C.P. que como fase inferior del "iter criminis" queda consumida en la perfección delictiva declarada, máxime cuando tal declaración consumativa es congruente con el hecho probado y el carácter de delito de mera actividad del tipo previsto en el art. 344 C.P. aplicado, el qué por tal naturaleza se consuma en el mismo instante de la posesión de la droga con el elemento subjetivo o ánimo tendencial de su proporción a terceros, que es lo que aquel "factum" describe, lo que hace intrascendente el control policial existente que a lo más impediría el agotamiento del delito y no su consumación, ya producida en el momento de la adquisición de la droga.
El motivo debe ser desestimado.
El recurso plantea un segundo motivo de fondo, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., entendiendo infringido el art. 344 C.P. por su indebida aplicación al caso, desde el momento en que los hechos probados describen a los acusados dirigiéndose a Ibiza al objeto de adquirir una cantidad indeterminada de la droga MDMA o " éxtasis ", comisionados por un grupo de amigos que aportaron junto con aquellos los fondos necesarios para tal adquisición a un precio menor del que pagaban en Madrid por la adquirida habitualmente para su consumo. Entiende el recurrente que tal actividad no es punible ni puede considerarse favorecedora del consumo pues se trata de una adquisición compartida, al constituir el cumplimiento de la voluntad conjunta de todos los consumidores que la destinaban a su propio uso impune, citando al respecto varias resoluciones de esta Sala que así lo declararon en casos análogos.
Es cierto que la Sala "a quo", aunque en el Fundamento de Derecho II de su Sentencia señala las contradicciones y sucesivas rectificaciones de las declaraciones de los recurrentes, desde una inicial confesión de su propósito de revender la droga en Madrid, para con la diferencia del precio costearse su estancia en la Isla, hasta la final tesis, expuesta tras el asesoramiento de Letrado, de que la adquisición la hicieron para un grupo de amigos que le dieron el dinero, termina por admitir como hecho probado esta última versión, a la que, dada la vía impugnativa utilizada, hemos de atenernos, centrando el análisis de la impugnación de la Sentencia en función de tal resultancia fáctica. Igualmente es cierto que esta Sala ha declarado en algunos de sus precedentes que en los casos en que la droga ocupada al acusado no es ostentada sólo en su propio nombre, sino en nombre y al servicio - en cierto modo, como "servidor de la posesión" - de un pequeño grupo de drogodependientes que le encarga su adquisición para compartir su consumo y le proporcionan el dinero para ello, nos encontramos ante un auto-consumo compartido impune (así, Sentencias de 25 de mayo de 1.981; 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1.992; 4 de febrero, 25 de marzo y 27 de septiembre de 1.993; 18 de abril de 1.994). Pero no lo es menos que el fundamento de tal doctrina se encuentra en la no acomodación al tipo de las concretas conductas enjuiciadas, en base a no darse en ellas, por la pequeña cantidad de droga adquirida, su naturaleza de droga blanda en la mayoría de los casos y su destino al auto-consumo inmediato, el peligro abstracto para el bien jurídico de la salud de indeterminados consumidores cuyo acceso a la droga se promueve o facilita, peligro en que se asienta la antijuricidad material de la conducta, esto es, el contenido sustancial del hecho declarado delictivo, tratándose en aquellos casos sólo de actos concretos de autoconsumo, cuyo carácter atípico e impune debe trascender, por la razón expuesta de la ausencia de antijuricidad material, al que actúa como mandatario de todos ellos. Por lo que, como advierte también la ya citada Sentencia de 7 de junio de 1.993, (criterio que reitera la de 16 de julio de 1.994) se hace preciso "que el acto de intermediación no sea, ya por su cuantía, ya por estar renumerado, ya por otras circunstancias, de tal naturaleza que debe estimarse un acto de promoción o facilitación del consumo a terceros" Y ello habrá de considerarse así en los supuestos en que la conducta, aunque se ejecute no sólo en utilidad propia sino de terceros y por encargo de éstos, que sólo pretenden la ejecución compartida de un acto en sí penalmente lícito, sea de tal índole que aparezca en ella creado el riesgo para la salud de los destinatarios de la droga que la tipificación penal pretende vetar y que es lo que dota de antijuricidad a tal clase de comportamientos. Por lo que en esos supuestos límites la decisión sobre su carácter delictivo no puede ser genérica y absoluta, sino concreta y en relación con las circunstancias concurrentes, esto es, debe resolverse la ilicitud o no de la conducta imputada caso por caso.
En el hecho enjuiciado y sancionado en la Sentencia recurrida debe declararse que un análisis del mismo lleva a considerar correcta la condena. En efecto, tanto la naturaleza de la droga ocupada (MDMA o éxtasis) que ha sido considerado por esta Sala como perteneciente al grupo de las que producen grave daño a la salud (así, Sentencias de 24 y 31 de enero, 20 de mayo, 27 de septiembre y 23 de noviembre de 1.994), como la cantidad de la misma (140 comprimidos, por un precio de 300.000 pts) e incluso la indeterminación en que ha quedado el grupo de los destinatarios, son datos que no autorizan a considerar eliminado el riesgo para la salud de éstos que se hubiera derivado del consumo de las numerosas dósis que la cantidad de la sustancia adquirida y poseída por los acusados representaba. Por lo que el "substractum" de la antijuricidad material del tipo aparece en el hecho penado, el cual debe entenderse por su entidad y contenido de riesgo para el bien jurídico tutelado, como acomodado al sentido de la tipificación penal. Igualmente resulta acreditado el elemento subjetivo típico de facilitar o favorecer el consumo de la droga por terceros y sin que, dado el carácter extensivo de la autoría previsto en el delito de tráfico de drogas (así, Sentencia de 15 de julio de 1.994), que se aplica a cualquier forma de tenencia, detentación o posesión de la misma - sea con "animus domini", sea en el de tenedor de la cosa en nombre de otro o para ese otro - permita excluir esa autoría el hecho de que junto con la posesión para sí se dá la tenencia para terceros, pues tal autoría se da siempre que al hecho de la detentación o capacidad de disposición sobre el objeto típico se agregue el elemento subjetivo y tendencial de su destino a otras personas creando el riesgo que es "ratio legis" de la punición. Lo que se ha producido, insistimos, en el caso de autos.
El motivo debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Fermíny Agustíncontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 29 de noviembre de 1.993 en causa seguida a a los mismos y a otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 917/2007, 26 de Noviembre de 2007
...de un consumo inmediato ( TS S de 3 Feb. 1999 )» (En sentido semejante la TS S de 20 Nov. 2002, junto con muchas otras). La STS de 3-3-95, Recurso nº 1071/1994 resume magistralmente la razón de ser de la atipicidad de la conducta referida que no es otra que la inexistencia de antijuricidad ......