STS, 20 de Enero de 2004

En cuanto al recurso de D. Rogelio :

Formula su primer motivo, al amparo del art. 5.4 y 1 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, que garantiza el derecho a la presunción de inocencia, y 11 de la LOPJ, en relación con las intervenciones telefónicas, así como con la analítica de la sustancia intervenida.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia STC. 126/86 de 22 de octubre).

Entiende el recurrente que ninguna declaración efectuada en el Juicio Oral le incrimina, con lo que únicamente se basa la prueba de cargo en determinada conversación a través del teléfono, que ningún efecto puede producir por ser nula la intervención telefónica por falta de motivación y de control judicial.

Ante todo, debe tenerse en cuenta que la Sentencia recurrida en su resultancia fáctica atribuye a los hermanos JoaquínRogelio "un papel preponderante, organizando y dirigiendo la operación de introducción en la Línea de la Concepción de un importante alijo de hachís desde el mar". Insistiendo en que "dirigieron y coordinaron toda la operación de transporte del hachís, poniéndose en contacto continuo mediante teléfonos móviles con los ocupantes de la lancha, así como con terceras personas que les auxiliaban en la operación".

El Tribunal provincial, es cierto que basa la prueba de cargo con respecto a D. Rogelio en una conversación telefónica. Y al respecto argumenta que se oyeron en el Juicio Oral, a instancia del Ministerio Fiscal las nueve conversaciones transcritas a los folios 32, 33, 34, 40, 42, 49, 50, 51 y 52, todas ellas relativas al teléfono NUM000 , pudiendo comprobar la Sala que las transcripciones coincidían con el contenido de lo grabado, como ya había constatado el Secretario judicial al adverar cada una de las transcripciones. Igualmente señala que en todas esas conversaciones interviene Joaquín , y que en una de ellas, además lo hace Rogelio .

Y ante la negativa de los aludidos y sus defensas a admitir que fueran suyas las voces escuchadas, alegando la falta de práctica pericial sobre su identificación, la Sala argumenta -con acierto- que, conforme a la Jurisprudencia (STS. nº 1393 de 3-11-1997, rec. 1584/00, y 19-9-2000, ó 26-3-2001), es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad.

Y se añade que ambos hermanos en sus declaraciones sumariales obrantes a los folios 86 a 89, así admitieron haber hablado entre sí en la conversación mantenida el día 7 a las 15´33 (folio 51). Y en la misma conversación Joaquín dice "estoy curándome de la pata", lo que es congruente con la declaración de su hermano Rogelio en la Vista -fº 702- "que ha estado mal con la pierna su hermano", y con la suya propia en el mismo acto -fº 703- "que tenía la pierna cortada; que estaba recien operado; que estaba haciendo rehabilitación; que aquél día iba con muletas"; o como dice la Sala que "estaba convaleciente por haberse cortado los tendones de un pie". Lesión que está documentada al folio 84 (no 44 como dice el Tribunal). Corroborando el testigo Guardia Civil NUM001 -fº 705, 706- "que vio bajarse a Joaquín con muletas".

En cuanto a la validez de las intervenciones telefónicas, resultado de las cuales son las conversaciones referenciadas, su autorización se produce en virtud de tres autos de fechas respectivas 23-10-00 (fº 3 a 5), 14-11-00 (fº 11 a 13) y el de 4-12-00 (fº 23 a 25). Debiendo recordarse que ninguna de las intervenciones fue prorrogada, siendo canceladas antes de transcurrir el mes fijado para su respectiva duración. E igualmente que, como recuerda el Tribunal de instancia, la intervención más eficaz o importante fue la correspondiente al nº NUM000 utilizado por Joaquín . Y examinados los tres autos deben considerarse suficientemente motivados, con arreglo a las exigencias jurisprudenciales.

La solicitud de la Guardia Civil para la intervención inicial (fº 1 y 2) relativa a dos teléfonos de una persona llamada Carlos , exponía hechos concretos relativos a dos posibles operaciones de alijos de drogas, utilizando embarcaciones neumáticas. El auto de 23-10-00 -fº 3 a 5- tanto desde el punto de vista fáctico, recogiendo las principales menciones del precedente oficio, como jurídico, ponderando la procedencia y utilidad de la medida interesada, ha de reputarse suficiente, porque tal como recuerda la STS. nº 1393 de 3-11-1997, rec.1584/00 "la fundamentación fáctica se entiende cumplida cuando contiene una referencia suficiente y explícita sobre el nombre de la persona sospechosa, actividades a las que se dedica, número de teléfono a través del cual realiza sus conversaciones y posibles contactos con los que se puede establecer comunicación. Todos estos datos figuran tanto en el oficio policial como en el auto cuestionado, por lo que nada tenemos que oponer a su validez. Asimismo la fundamentación jurídica es atinada y pertinente, por lo que se cumplen los requisitos exigidos por la ley y por los principios constitucionales".

Y lo mismo puede decirse con respecto a las solicitudes que obran a los folios 9 y 10 y 21 y 22 respectivamente y a los correspondientes autos de 14-11-00 (fº 11 a 13) y de 4-12-00 (fº 23 a 25), que ya no se basan en meros indicios, sino en la apreciación visual directa por los guardias civiles de conductas y actitudes sospechosas o comprometedoras llevadas a cabo por personas concretas sometidas a seguimiento.

En cuanto al control judicial de las intervenciones telefónicas, igualmente deben rechazarse las objeciones opuestas por el recurrente. En primer lugar, porque no puede confundirse (STS 21-7-00) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es que el Juez, por sí compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medidas. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS 19-9-00).

En nuestro caso, los propios autos judiciales habilitantes ordenan que "la referida Fuerza deberá remitir quincenalmente a este Juzgado los soportes originales en los que se vayan registrando las grabaciones, con las transcripciones de las grabaciones gravadas para su debido control judicial. En su momento se acordará sobre la dación de fe del Secretario de este Juzgado sobre las mismas, así como sobre la audición por las partes interesadas."

Si hubo algún retraso en lo que se refiere a las primeras cintas correspondientes a las dos primeras autorizaciones, excediendo el plazo dado de quince días -como argumenta el Tribunal de instancia-, ello no pasa de una mera irregularidad sin consecuencias jurídicas, puesto que, o bien no hubo intervención alguna de conversación a pesar de estar autorizada, o bien porque las conversaciones grabadas resultaron irrelevantes, y de cualquier modo, las intervenciones no fueron prorrogadas, siendo finalidad fundamental del control judicial, el análisis del contenido de las intervenciones para decidir sobre su prórroga.

Por lo que se refiere a la tercera autorización del teléfono NUM000 , que resultó relevante a los efectos investigadores, ningún defecto cabe apreciar, pues concedida mediante auto de 4-12-00, el siguiente día 7 se produjo la aprehensión de la droga y la identificación de los posibles autores del alijo, y el día 9 se entregaron las cintas y las transcripciones -fº56 y ss-, cancelándose tras ello la intervención. Debiendo destacarse, además, que la intervención del último teléfono se debió a los seguimientos personales que la Guardia civil efectuó de los sospechosos, y no a los resultados intranscendentes de las intervenciones anteriormente realizadas.

En cuanto a la alegada indefensión por falta de incorporación a la Vista del resultado de los análisis de la sustancia aprehendida, no habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la ratificación de los peritos, no dado entrada en el Plenario mediante su lectura, no bastando la fórmula de "por reproducida", ante todo debe recordarse, en primer lugar que, como demuestra el acta de la Vista - fº709-, si se utilizó esta fórmula se hizo sin objeción de parte alguna, estando identificados los informes -fº 426-429- en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal -fº 472-, del que oportunamente se instruyeron las demás partes, hasta el punto de que el escrito de defensa del recurrente -fº 523- entre las pruebas a practicar en el Juicio Oral señaló "documental de todo lo actuado"; y , en segundo lugar, que la naturaleza de tales informes no es la de prueba documental, sino la de "pericial documentada", máxime en un momento (16 y 17 de mayo de 2002) anterior a la reforma efectuada en el art. 788.2 de la LECr. por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, que alguna confusión ha introducido al respecto, al decir que en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

La doctrina de esta Sala ha venido reiterando (SS 26-2-93, 9-7-94, 18-9-95, 18-7-98, 1-3-01) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Y el fundamento de ello se encuentra en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

En todo caso, y conforme entendió el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, ello no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ, y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado .

El mismo recurrente, se ampara en el art. 849,2, por error en la apreciación de la prueba, con relación a los folios relativos a las sustancias estupefacientes, y al acta del juicio oral.

El carácter genérico con que se designan los particulares del documento que demuestren el error en la apreciación de la prueba, como exige el art. 855.2 de la LECr., y la falta de precisión de tal designación, bastarían para desestimar el motivo .

Por otra parte, debe darse por reproducido, evitando reiteraciones innecesarias lo expresado con referencia al motivo anterior, y tenerse en cuenta, además -a los efectos del cauce casacional elegido- que los informes técnicos constituyen un asesoramiento práctico o científico prestado al Tribunal, en forma no vinculante y que puede estimar con arreglo a su experiencia o raciocinio, sólo equiparándose a la documental a los efectos del nº 2 del art. 849 LECr. (STS 17-9-88, 20-11-89, 26- 3-90, 30-11-90, 17-2-92), cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo "incompleto mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expresadas por los peritos." Lo que no se ha dado en el caso, pues el Tribunal no se ha apartado del contenido del informe.

En cuanto al acta del Juicio oral, conforme ha señalado reiteradamente esta Sala (SS 15-3-91, 12- 11-92, 1-4-96), este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirven para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Este motivo del mismo recurrente, encuentra su soporte en el art. 849.1 LECr., por considerarse infringidos los arts. 368 y 369.3 CP, por aplicación indebida.

Se aduce falta de prueba de su intervención en los hechos; en su defecto que solamente podría tratarse de un supuesto de complicidad, del art. 29 del CP, y finalmente, agravio comparativo en relación con las penas impuestas a los demás acusados.

Ninguno de sus extremos puede ser atendido.

Con relación a la prueba, porque el cauce casacional supone un respeto total y absoluto a los hechos declarados probados, habiéndose de probar el error in iudicando, bajo esa premisa inamovible. Y en la resultancia fáctica de la sentencia se atribuye a los hermanos JoaquínRogelio "un papel preponderante, organizando y dirigiendo la operación de introducción en la Línea de la Concepción de un importante alijo de hachís desde el mar". Insistiendo el relato en que "dirigieron y coordinaron toda la operación de transporte del hachís, poniéndose en contacto continuo mediante teléfonos móviles con los ocupantes de la lancha, así como con terceras personas que les auxiliaban en la operación".

A la vista de tales hechos probados, la subsunción que el Tribunal de instancia realiza en el art. 368 del CP, ha de reputarse correcta, como un supuesto de autoría, del art. 28 CP, y no mera cooperación como cómplice del art. 29 CP. Como también la que realiza con relación al art. 369.3, atendido el contenido del alijo, compuesto por 30 bultos, con un total de 895.790 grs. de Hachís, con un índice de THC de 8´7%.

Finalmente, en cuanto a la pena impuesta, la Sala de instancia, de modo acorde con la descripción que de su participación realiza en los hechos probados, argumenta en su fundamento de derecho quinto, que atiende en su imposición a la actuación jerarquizada de los intervinientes, correspondiendo en ella a los hermanos JoaquínRogelio el papel predominante o directivo,

Por lo que se refiere a D. Joaquín :

En primer lugar, por la vía del art. 849.2 de la LECr., aduce error en la apreciación de la prueba, con referencia al estado mental del recurrente.

La representación del recurrente sostiene que presenta una lesión orgánica cerebral objetivizada, calificable como grave e incurable, que determina la inimputabilidad del sujeto, en términos del Dr. D. Lucio , o la semiimputabilidad en términos del Forense del Juzgado Dr. Alberto , y que se ve agravada cuando se acompaña de ingesta de sustancias tóxicas o estupefacientes, debiéndose haber valorado en su caso las consecuencia penales de dicha enfermedad.

Ya decíamos más arriba que los informes técnicos constituyen un asesoramiento práctico o científico prestado al Tribunal, en forma no vinculante y que puede estimar con arreglo a su experiencia o raciocinio, sólo equiparándose a la documental a los efectos del nº 2 del art. 849 LECr. (STS 17-9-88, 20-11-89, 26-3-90, 30-11-90, 17-2-92), cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo "incompleto mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expresadas por los peritos."

En el caso, lo que ocurrió es que en la Vista -fº 703- Don. Alberto , dice respecto del recurrente" que vio ondas, que le pareció detectar un fondo epiléptico, y esas reacciones en cortocircuito son propias de psicopatías epileptoides, y ello, unido a la conducta anormal, son propias por consumo de drogas y alcohol y daría lugar a una conducta general un tanto anormal, y de voluntad blanda y de fácil convencimiento por los demás, y considera que es semiimputable en el presente caso".

Y el Dr. Lucio , en el mismo acto, se refirió a "que tuvo tres traumatismos craneoencefálicos el procesado. Que no es un epiléptico y si presenta sufrimiento cerebral generalizado y difuso. Que es un sujeto con debilidad neuronal. Que la cocaína y las anfetaminas afectan negativamente a las neuronas. Que no es epiléptico y si tiene carácter epileptoide. Que en situaciones de stress o agresivas reacciona de forma anormal, y con la influencia de tóxicos podría llegar a ser inimputable, y en todo caso semiimputable. Que necesita tratamiento médico".

Pues bien, a la vista de tales informes es evidente que pericialmente queda de todo punto descartada la inimputabilidad del sujeto. Y en cuanto a la semiimputabilidad que apuntan, lo hacen excediéndose de sus propias funciones porque, a los médicos corresponde señalar las bases patológicas de la anomalía que e n su caso, perciban, que ha de ser valorada por el Tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad o inimputabilidad, por tratarse de conceptos de carácter eminentemente jurídico.

El Tribunal de instancia, acertadamente, rechaza la aplicación de la eximente tanto completa como incompleta, también reclamada, entendiendo que en modo alguno se da el segundo presupuesto del art. 20.1ª del CP, consistente en cometer la infracción a causa de la anomalía o alteración psíquica detectada. Y sigue indicando que tal anomalía es por completo incompatible con la elaboración, ejecución y dirección del complejo plan tramado para el transporte del hachís; y que, por otra parte, que el acusado fuera fácilmente influenciable nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa, en que éste asumía un papel director y no subordinado.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo del recurrente se centra en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por inaplicación indebida de los arts. 21.1 y 66.2, así como el 66.1 todos ellos del CP por inaplicación indebida, en relación a la eximente o eximente incompletas solicitadas.

Además de lo dicho con relación al motivo anterior, la pretensión no respeta los hechos probados que resultan intangibles por la vía casacional elegida.

El tercer motivo esgrimido lo es por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 570.2 y 3 de la LECr., por falta de control judicial de las intervenciones telefónicas.

Dado que las autorizaciones judiciales a que se refiere el recurso, son las mismas a las que se refería el motivo primero del recurso interpuesto por D. Rogelio , deben considerarse reproducidas cuantas consideraciones allí se exponían.

El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo, se ampara en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva; art.18.3 CE, secreto de las comunicaciones telefónicas ; y art. 24.2 principio de presunción de inocencia .

Pues bien, al margen de lo ya expuesto con relación al motivo primero del recurso de D. Rogelio , con respecto a la regularidad de la autorización de la intervención y del adecuado control judicial de las grabaciones telefónicas realizadas, de su contenido se infiere su función de director y organizador de la operación.

Existen, además, otras pruebas capaces de contrarrestar o desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente protege a todo acusado, así el testimonio en la Vista -fº 705- de los Guardias Civiles NUM002 y NUM001 que le identificaron como una de las personas que con el Nissan Patrol remolcó la embarcación hasta el pantalán, cuyas características coincidían con las que a las 20 horas trajo el hachís.

El motivo ha de ser desestimado.

Por lo que se refiere al recurso de D. Ignacio :

En primer lugar esgrime, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, la aplicación incorrecta de lo dispuesto en el art. 579, apartados 2 y 3 de la LECr., por falta de control judicial en las intervenciones telefónicas.

Coincide totalmente con el motivo tercero de D. Joaquín . Debe ser desestimado por las razones más arriba expuestas con relación a la misma alegación.

El segundo motivo del mismo recurrente, emplea la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de preceptos constitucionales, en cuanto vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE); del derecho al secreto de las comunicaciones (18.3 CE); y vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Coincide también esencialmente con el cuarto motivo de D. Joaquín . A lo dicho con respecto al mismo, sólo cabe añadir sobre la alegada presunción de inocencia, que existe prueba directa de su participación en los hechos capaz de desvirtuarla, tal como ha estimado el Tribunal de instancia, dado el testimonio -al que hay que darle el valor que respecto a los hechos de conocimiento propio reconocen los arts. 297 y 717 de la LECr.- de los Guardias Civiles NUM003 (fº 706) y NUM004 (fº 707), en el sentido de que ese acusado era una de las personas que descargaba fardos de la lancha, metiéndolos en el coche.

El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, dados los documentos obrantes en las actuaciones, referentes a la toxicomanía del recurrente.

Como ya se dijo con respecto al segundo motivo del recurso de D. Rogelio , el carácter genérico con que se designan los particulares del documento que demuestren el error en la apreciación de la prueba, como exige el art. 855.2 de la LECr., y falta de precisión de tal designación, bastaría para desestimar el motivo .

Por otra parte, debe tenerse en cuenta, a los efectos del cauce casacional elegido, que los informes técnicos constituyen un asesoramiento práctico o científico prestado al Tribunal, en forma no vinculante y que puede estimar con arreglo a su experiencia o raciocinio, sólo equiparándose a la documental a los efectos del nº 2 del art 849 LECr. (STS 17-9-88, 20-11-89, 26-3-90, 30-11-90, 17-2-92), cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo "incompleto mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expresadas por los peritos."

En el caso de autos, el informe del Centro Provincial de Drogodependencias de la Diputación de Cádiz de 5-2-01, presentado ante el Juzgado instructor través de una mera fotocopia, sin compulsa ni ratificación alguna -fº 213-, y que ni siquiera fue citado en el escrito de defensa de la parte -fº 530-, solamente informaba que D. Ignacio , paciente de este Centro desde el día 19-1-09, inicia tratamiento de mantenimiento con Metadona el 19 de abril del 99, con evolución irregular. A petición del interesado expido el presenten la Línea a 5 de febrero de 2.000.

Y el aportado en el comienzo de la Vista del Juicio Oral informa que D. Ignacio es consumidor de heroína y de cocaína desde 1994. Contacta con nuestro servicio derivado por el Centro Comarcal de Drogodependencias de la Línea de la Concepción el día 11 de diciembre de 2.000, en Programa de mantenimiento con Metadona, programa que inició en el citado centro comarcal de Drogodependencias el 19 de enero de 1999. En la actualidad se encuentra estable reduciendo voluntariamente la dosis de Metadona, acudiendo regularmente a las citas de seguimiento. Por lo que expido el presente informe a petición del interesado para que surta los efectos oportunos. Algeciras 9 de octubre de 2.000.

Pues bien, aún concediendo eficacia a los documentos referenciados, habida cuenta de su contenido que no constata más que el acusado estaba siguiendo -tres meses antes de los hechos- un tratamiento de Metadona, encontrándose en una situación estable y reduciendo voluntariamente la dosis de tal fármaco, es perfectamente compartible la conclusión a la que llega la sala sentenciadora en su fundamento de derecho quinto, rechazando expresamente la eximente y la atenuante invocada, tanto por su falta de entidad por sí misma de la situación que se aduce, como por su absoluta desconexión con la labor delictiva típica por él llevada a cabo, consistente en la descarga de fardos de droga.

Por ello, no habiéndose demostrado equivocación en el juzgador, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se configura al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de ley, del art. 20.2, en relación con los arts 21.1 y 66.2, y 66.1, todos ellos por inaplicación indebida, ya que debió estimarse la eximente de drogadicción, o subsidiariamente la pena inferior a la impuesta.

Está íntimamente ligado con el anterior, por lo que no puede aceptarse por idénticas razones a las expuestas, y porque la vía utilizada no permite contrariar lo sentado en la resultancia fáctica de la sentencia de instancia.

En cuanto a la pena, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, -como indica el Tribunal de instancia- es aplicable la regla 1ª del art. 61 del CP de modo que la pena de cuatro años y seis meses impuesta, por aplicación del art 369.3 (notoria importancia) está dentro de los límites del grado superior de la pena tipo del art. 368 CP, y de las facultades de recorrer toda su extensión que a los Tribunales concede la regla 1ª del art. 66 del CP, en atención a las circunstancias personales del delincuente y gravedad del hecho; gravedad que es bien evidente en el caso.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por D. Pedro , D. Carlos Ramón , D. Cornelio , y D. Miguel Ángel :

Se articula el primer motivo, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional (24.2 CE), al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en cuanto violación del derecho a la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo. La sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo c), considera probado que los recurrentes eran los cuatro ocupantes de la Zodiac que desembarcó el hachís, por el testimonio en el Juicio Oral del Guardia Civil NUM005 , quien en dicho acto reconoció a esos cuatro acusados como los ocupantes de la lancha. Y en efecto, tal testimonio, con efectos de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, existe tal como figura en el Acta de la Vista -fº 706- en el sentido de Que reconoció a uno de los que iban en un Nissan, que era Joaquín , por la tarde. Que después fue al puerto de la Atunara porque les avisaron de que estaban alijando y se acercaron, y salió la embarcación a toda velocidad y dejaron los bultos allí. Que había luz y se podía reconocer a la gente. Que conocía previamente a los de la Zodiac, y reconoce a los dos hermanos PedroCarlos Ramón , y a Cornelio , y a Carlos Ramón y en aquel momento los reconoció, y los vio a dos metros y medio o a tres metros. Que conocía a esta persona por seguimientos anteriores.

Y el mismo Tribunal, entiende corroborada tal declaración por otros datos igualmente ciertos como la conversación -fº 50- donde sale el nombre de Miguel Ángel , Carlos Ramón y un tal Cachas , y se habla del scanner (utilizado para interceptar las conversaciones policiales). Todos los guardias se refieren a la suficiente iluminación del puerto, y a la proporcionada por los faros de sus vehículos, como elemento favorable para las identificaciones. Y Pedro no justifica el uso del vehículo de su propiedad para transportar la Zodiac al pantalán, aunque ello fue confirmado por los guardias civiles.

El segundo y último motivo del recurrente se formula como nulidad de las intervenciones telefónicas, al amparo del art. 579 de la LECr., 18.3 CE y 11.1 de la LOPJ.

Sobre él cabe remitirse, evitando inútiles repeticiones, a las consideraciones expuestas respecto de los motivos de los Sres. Ignacio , y Joaquín .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

No obstante lo dicho, en base a la voluntad impugnativa de los recurrentes, debe considerarse si en la conducta de Pedro concurre la agravante de reincidencia que ha sido apreciada en la sentencia de instancia.

La Sala provincial recoge en sus hechos probados que Pedro fue condenado por sentencia firme en fecha 24-1-87, a la pena de 4 años y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública.

Teniendo en cuenta que cuando se realizaron los hechos que ahora se enjuician -7 de diciembre de 2.000- habían transcurrido más de 13 años desde la firmeza de la primera citada sentencia, sin que consten las fechas del respectivo efectivo cumplimiento de las penas, hay que entender, que, superados con exceso los plazos respectivamente previstos para la cancelación de tales antecedentes -cinco años, según el art.136 del CP de 1995, y tres años conforme al artículo 118 del Código Penal de 1973-, los mismos deben ser eliminados, y, consecuentemente, no pueden ser considerados a los efectos de la apreciación de la circunstancia 8ª del art. 22 del Código Penal.

En consecuencia, la pena habrá de imponerse de acuerdo con la regla 1ª, en vez de la 3ª del art. 66 del CP, esto es, en vez de su mitad superior, en la extensión adecuada a las circunstancias personales de los delincuentes y mayor o menor gravedad del hecho.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representaciones de D. Rogelio , D. Joaquín , D. Ignacio , D. Carlos Ramón , D. Cornelio y D. Miguel Ángel ; y a la estimación parcial del correspondiente a D. Pedro , haciendo imposición a los primeros de las costas causadas, y declarando de oficio las relativas al último, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.