STS, 24 de Mayo de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1277/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Octavioy Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que los condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por la Procuradora Sra. González Díez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Vélez, instruyó sumario con el número 3/94, contra los procesados Octavioy Gabinoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 22 de Enero de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que los procesados Octavioy Gabino, mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron con personas no identificadas para introducir en territorio nacional un alijo de "hachís", siendo sorprendidos sobre las 4'00 horas de la madrugada del día 13 de Octubre de 1.994, por Agentes de Policía, cuando se dirigían a la playa en la embarcación del padre de ambos portando 37 fardos de hachís con peso de 1.100 kgs. y valor en el mercado ilícito de 253 millones de pesetas, abandonando varada en la playa a la altura de Torre del Mar la embarcación dicha con la sustancia cargada, al detectar la presencia Policial. La sustancia procedente de otro país, fue introducida en territorio nacional burlando los controles aduaneros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Octavioy Gabinocomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor y multa de 51 millones de pesetas, por el delito contra la salud pública y a la pena de 2 meses y 1 día de arresto mayor y multa de 260 millones de pesetas, por el delito de contrabando, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga intervenida, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil concluída conforme a derecho. Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Octavioy Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de ambos procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 344 inciso 2, 344 bis a-3, art. 12-1, 14-1, arts. 1-3 y 2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio.
Al amparo del párrafo cuarto del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Mayo de 1.997.
El primer motivo de casación se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 344 inciso segundo, 344 bis a) 3º,12.1º y 14.1º del anterior Código Penal y de los artículos 1.3 y 2 de la ley Orgánica 7/82 de 13 de julio.
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- La parte recurrente concentra en un solo motivo dos cuestiones casacionales que afectan a la existencia de un delito contra la salud publica y un delito de contrabando. En relación con el primer supuesto mantienen los acusados que la sentencia se refiere a una concertación con personas no identificadas para introducir un alijo de hachís en el territorio nacional. A su juicio, no se concreta en la sentencia qué papel jugaron los recurrentes, lo que impide que se pueda aplicar la doctrina sobre los actos imperfectos de ejecución. Abundando en la confusión mencionada, introduce también un debate sobre la autoría que debió ser esgrimida en un motivo independiente.
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- Los hechos probados, a los que hemos de ajustarnos por imperativo de la vía casacional elegida, recogen los elementos constitutivos del delito contra la salud pública al relatar que los acusados que fueron sorprendidos cuando se dirigían a la playa en la embarcación del padre de ambos portando treinta y siete fardos de hachís con un peso total de 1.100 kilogramos. En esta descripción fáctica se contienen los elementos, objetivos y subjetivos, necesarios para integrar la figura del delito contra la salud pública tipificado en el articulo 344 del anterior Código Penal. El elemento objetivo configurado por la posesión o tenencias de la droga está plenamente acreditado ya que la disponibilidad era total al tener los fardos cargados en su embarcación y poder dirigirse con ellos al cualquier punto que hubieran elegido. La consideración de los delitos contra la salud publica como modalidades de consumación anticipada, por el hecho de tener posesión efectiva y disponibilidad de la droga, nos permite afirmar que, teniendo en cuenta la cantidad aprehendida y el modo en que fue apresada, determina la existencia también del elemento subjetivo caracterizado por la posesión con finalidad transmisiva a terceros. Resulta indiferente que los acusados fuesen sorprendidos cuando se dirigían a la playa.
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- Por lo que respecta al delito de contrabando, no podemos olvidar nuevamente, que el relato de hechos probados nos facilita datos suficientes como para considerar su existencia y apreciarla en grado de consumación. La sustancia, según el hecho probado, procedía de otro país y fue introducida en territorio nacional burlando los controles aduaneros. Aunque no se designa de manera nominal el país de donde procedía la droga es obvio, según el hecho probado, que se trataba de una país extranjero y que se pretendía introducir en territorio aduanero español. En relación con las formas imperfectas de ejecución del delito de contrabando cuya viabilidad viene reconociendo la doctrina mas reciente de esta Sala, se ha dicho que existen éstas cuando el sujeto trata de entrar en España por algún control aduanero y es sorprendido por los servicios del resguardo fiscal.
No obstante se considera consumado cuando la conducta está claramente orientada a burlar los servicios aduaneros tratando de introducir la mercancías por lugares del territorio español en el que no existen controles estáticos, en este caso es suficiente con la entrada o puesta de pie en el territorio geográfico para estimar que la conducta está consumada y así sucede en el caso presente en el que, según el hecho probado, los acusados no solo se dirigían hacia la playa sino que dejaron la embarcación varada en la playa con lo que se demuestra que ya habían entrado en el espacio geográfico español.
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- En relación con la autoría, la participación directa y principal de los dos acusados en los hechos punibles, viene perfectamente delimitada por los referencias que se contienen en el hecho probado. Se habla de un concierto con personas no identificadas con la finalidad clara de introducir en el territorio español de un alijo de hachís. Resulta indiferente que las personas concertadas puedan ser individualizadas o no porque lo verdaderamente relevante es que los recurrentes prestaron a la realización del concierto su colaboración mas decidida, al poner a disposición del convenio criminal una embarcación que pertenecía a su padre y realizar todas las maniobras de carga y transporte hasta el punto de la costa en que vararon la embarcación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del articulo 24.1 (tutela judicial efectiva) y articulo 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).
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- En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva alega que la sentencia de instancia no está debidamente fundada, ni existe argumentación suficiente y completa sobre las razones que han llevado a la Sala sentenciadora a dictar una resolución del contenido de la que se recurre. Reconoce que la sentencia recoge una serie de indicios en los que basa su convicción inculpatoria pero observa una ausencia total de razonamientos para establecer la autoría de los tres recurrentes, tanto en el delito contra la salud publica como en el de contrabando.
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- Se puede decir que la sentencia no se extiende demasiado en razonamientos sobre su proceso intelectivo de las pruebas utilizadas para formar su convicción, pero contiene suficientes argumentos para justificar su decisión y salvar los obstáculos de inconstitucionalidad esgrimidos por la parte recurrente. La determinación de la autoría se presenta de manera y clara y concluyente a través de los testimonios de los agentes de vigilancia aduanera, que se complementan con una serie de datos objetivos que perfilan perfectamente la atribución de la participación directa que ha realizado la sentencia recurrida. Consta ademas el dato muy sugerente de que, a uno de los acusados le faltaba una zapatilla que se encontraba en el interior de la embarcación donde se hallaba el hachís. Todo ello, como dice muy acertadamente la sentencia recurrida, constituye un cúmulo de indicios muy importantes que hacen declinar la aplicación del principio de presunción de inocencia. Al mismo tiempo, este razonamiento de la resolución recurrida revela la existencia de un razonamiento escueto pero suficiente que cubre ampliamente las exigencias del principio constitucional de tutela judicial efectiva.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Octavioy Gabino, contra la sentencia dictada el día 22 de Enero de 1.996 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra los mismos por los delitos de contrabando y contra la salud publica. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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