STS, 3 de Marzo de 2005

Que, en las Diligencias Preparatorias nº 21/12/03, seguidas contra el Soldado de Tropa Profesional, D. Ernesto, por dos presuntos delitos de abandono de destino, se dictó por el Tribunal Militar Territorial Segundo Sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2.003, en la que se declararon expresamente probados los siguientes hechos:

El Soldado de Tropa Profesional, D. Ernesto, hoy inculpado y destinado a la sazón en el Batallón del Cuartel General X de Cerro Muriano (Córdoba), y que se encontraba cumpliendo prisión preventiva en el Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares (Madrid), en razón a las Diligencias Preparatorias nº 21/7/03, fue puesto en libertad el día 10 de Abril de 2.003 y pasaportado a su Unidad de destino. No obstante, el Soldado Ernesto no se presentó en su Unidad, permaneciendo ausente sin autorización de sus superiores hasta el día 14 de Mayo de 2.003, en que se presentó voluntariamente en el Juzgado Togado Militar Territorial nº 21 de Sevilla y en el que fue citado nuevamente para el siguiente 19 de Mayo.

El citado día 19 y con posterioridad a la práctica de unas diligencias en el Juzgado Togado de Sevilla, el soldado Ernesto fue formalmente requerido para que se reincorporara a su Unidad de destino, sin embargo no lo hizo, marchando a su domicilio de Las Cabezas de San Juan (Sevilla), permaneciendo de nuevo ausente sin autorización de sus superiores hasta ser detenido en la localidad de Lebrija (Sevilla) por efectivos de la Guardia Civil.

Consta en las actuaciones el informe de psiquiatría de D. Marcelino de fecha 20 de Mayo de 2.003, en el que se aprecia un transtorno de la personalidad del encartado, manifestado en disforia, angustia, irritabilidad, opresión torácica, desánimo, dificultad para conciliar el sueño, tendencia al retraimiento, conducta impulsiva, tolerancia pobre a las frustraciones y tendencia a manifestar el conflicto a través de la conducta y no del pensamiento.

Igualmente, consta en el procedimiento informe del psiquiatra militar del Establecimiento Penitenciario de Alcalá de Henares de fecha 18 de Junio de 2.003, en el que se refiere que el interno Ernesto no padece enfermedad ni transtorno mental en sentido estricto o psicosis, ni se le ha detectado grado alguno de deficiencia intelectual. Que el acusado tiene íntegras sus capacidades intelectivo y volitivas y que durante la ejecución del delito presuntamente imputado pudo sufrir una reducción moderada de su lucidez de conciencia y de su libertad volitiva

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Que, en la referida Sentencia, se contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Soldado de Tropa Profesional D. Ernesto como autor responsable de dos delitos de abandono de destino, previstos y penados en el art. 119 del CPM, con la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 20.1 del CP común, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión para cada uno de ellos con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad en cualquier concepto por razón de estos hechos, no siéndole por el contrario de abono como tiempo de servicio y sin responsabilidades civiles que exigir ...

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Contra dicha Sentencia, la representación procesal del condenado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación, lo que así se acordó en virtud de Auto de fecha 5 de Marzo de 2.004, que ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de los Autos originales con la certificación prevista en el art. 861 de la LECR y el emplazamiento de las partes por plazo de quince días.

Recibidos los Autos y personadas las partes ante esta Sala, por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Maria José Barabino Ballesteros, en nombre y representación del Soldado condenado, se presentó en tiempo y forma escrito de interposición del Recurso de Casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:

"Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, por cuanto ha resultado lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado con rango fundamental en el art. 24 de la CE, así como la Jurisprudencia que ha interpretado este precepto".

"Infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1º de la LECR por infracción del art. 119 del CPM, indebidamente aplicado según el relato de los hechos probados".

"Error en la apreciación de prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECR".

Conferido traslado del anterior Recurso al Ministerio Fiscal por plazo de diez días, evacuó en tiempo y forma escrito de oposición al mismo, por el que solicitaba la desestimación del Recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

Admitido a trámite el Recurso interpuesto y, dado que no se solicitó la celebración de vista por las partes ni la estimó necesaria este Tribunal, se declaró concluso el presente Rollo, señalándose por Providencia de fecha 14 de Febrero de 2.005, el día 2 de Marzo del mismo año a las 12:30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se interpone el presente Recurso de Casación por tres motivos, a saber:

1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ al considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la CE.

2. Al amparo del art. 849.1 de la LECR, y por infracción de ley, se alega aplicación indebida del art. 119 del CPM. c) Finalmente, por error en la apreciación de la prueba.

Comenzaremos nuestro análisis por el primero de los motivos.

En opinión del recurrente, la Sentencia fundamenta la condena en una serie de pruebas sin tener en cuenta dos informes médicos, en concreto, los emitidos por los Médicos Forenses Dr. Marcelino y Dr. Santiago. De esta circunstancia deriva el impugnante la vulneración de varios derechos fundamentales:

- El derecho a la tutela judicial efectiva.

- El derecho a la presunción de inocencia.

- El derecho a un proceso con todas las garantías.

La hipotética vulneración de tales derechos se fundamenta en un mismo hecho: la falta de acogimiento de la tesis de ambos informes, de ahí su tratamiento conjunto.

El motivo debe ser desestimado. En efecto, el análisis de las actuaciones revela que al folio 43 obra un informe del Comandante Médico del Cuerpo Militar de Sanidad, especialista en psiquiatría, Dr. Santiago, destinado en los Servicios Sanitarios del Establecimiento Penitenciario de Alcalá de Henares que, en lo que aquí importa, dice que « el interno no padece ni transtorno mental en sentido estricto o psicosis , ni ha sido detectado grado alguno de deficiencia intelectual».

Igualmente, al folio 39 existe otro informe, en este caso del Dr. Marcelino (Médico particular al que acudió el recurrente), del cual no se deduce - en contra de las pretensiones de este último- la existencia de una eximente incompleta que excluye las infracciones denunciadas, puesto que el Tribunal ha dado una respuesta punitiva expresamente razonada en forma de Sentencia, basándose para ello en pruebas válidas de cargo de las que se deduce racionalmente la culpabilidad del acusado.

No ha existido, pues, vulneración de derechos fundamentales. Otra cosa es que la conducta enjuiciada reuna o no los requisitos exigidos para la apreciación del delito objeto de condena o que se trate de un solo delito o de dos, como así lo entiende el Tribunal de instancia. Cuestiones estas objeto de pronunciamiento independiente.

Con carácter previo a examinar estos temas, habremos de resolver el de la posible existencia de una eximente completa, tal y como sostiene el recurrente.

Efectivamente, alega el recurrente por la vía del art. 849.1º LECR, la aplicación indebida del art. 119 CPM, pues si el acusado padecía en el momento de los hechos un transtorno psiquiátrico importante, en ningún caso podría ser condenado al ser inimputable. Se trata pues, de determinar si el recurrente es o no imputable.

Pues bien, tal como dijimos en el fundamento jurídico anterior, los informes médicos obrantes en Autos, apreciados en su conjunto y de forma armónica, revelan inequívocamente que el encartado tenía disminuidas sus facultades volitivas e intelectivas, de ahí la apreciación de una atenuante analógica, pero no hasta el punto de anularlas totalmente, único supuesto en que cabría apreciar la eximente completa alegada. Una vez más, la pretensión de la defensa carece de consistencia, razón por la cual debe ser desestimada.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el hipotético error en la apreciación de la prueba. No existe tal error, pues el tribunal ha valorado todos los dictámenes médicos obrantes en Autos y, en base a ellos, incluido el del Doctor Santiago, considera que el recurrente no tenía anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, sino simplemente disminuidas. Entre los dictámenes que dicen tal cosa se encuentra el del Dr. Santiago, por lo que - de existir error como dice el Ministerio Fiscal- sería del recurrente y no de la Sala.

Todas estas razones, a cual más concluyente, nos llevan a desestimar este motivo, que no es sino reiteración de otros anteriores.

Nos resta, por tanto, analizar si la conducta del recurrente es una sola o si, por el contrario, se trata de dos conductas autónomas, susceptibles de enjuiciamiento independiente: cuestión esta que analizaremos al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por supuesta vulneración del principio de legalidad, establecido en el art. 25.1 de la CE.

Para determinar si la conducta del recurrente es constitutiva de uno o dos delitos consumados de abandono de destino, habremos de partir de los hechos declarados probados, según los cuales:

1. - El Soldado Ernesto no se presentó en su Unidad, permaneciendo ausente sin autorización de sus superiores hasta el día 14 de Mayo de 2.003, en que se presentó voluntariamente en el Juzgado Togado Militar nº 21 de Sevilla y en el que fue citado nuevamente para el siguiente 19 de Mayo.

2. - El día 19 de Mayo y con posterioridad a la práctica de unas diligencias en el Juzgado Togado Militar nº 21 de Sevilla, el Soldado Ernesto fue formalmente requerido para que se reincorporarse a su Unidad de destino, sin embargo, no lo hizo, marchando a su domicilio en las Cabezas de San Juan (Sevilla) y permaneciendo de nuevo ausente sin autorización de sus superiores, hasta ser detenido en la localidad de Lebrija (Sevilla) por efectivos de la Guardia Civil.

De cuanto antecede, resulta claro que el recurrente ha permanecido ausente de su Unidad ininterrumpidamente hasta el día en que fue detenido, si bien en este tiempo se presentó voluntariamente, no en su Unidad, sino en el Juzgado Togado Militar de Sevilla, donde fue requerido para que se reincorporara a su Unidad de destino, cosa que no hizo y que constituye la razón por la que fue posteriormente detenido.

El Tribunal de instancia considera -en base a una Sentencia de esta Sala- que la presentación ante el Juzgado Togado Militar equivale al cese de falta de control de la Autoridad Militar y con él, del abandono de destino, de suerte que la no reincorporación posterior a su Unidad, a pesar del requerimiento que se le hizo a tal efecto, constituye un nuevo delito, pues el hecho es nuevo, distinto al anterior.

Se trata, pues, de determinar si existe un solo delito o dos, en función de que consideremos la acción como una sola o bien, como dos comportamientos distintos sin relación de continuidad.

Así centrado el tema, con carácter previo a su examen, resulta necesario hacer una serie de consideraciones de carácter doctrinal y normativo, para luego ya, fijado el cuadro normativo en el que habremos de enmarcar el tema de fondo, proceder a su resolución.

Es doctrina consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo que:

- la acción puede estar constituida por una pluralidad de actos, sin que por ello se desvirtúe su carácter unitario,

- y que, una acción así entendida corresponde, por regla general, a un solo delito, de modo que los actos integrantes de aquella, aún constitutivos de otras figuras, quedan absorbidos por el tipo más grave que las abarca.

Lo normal, de acuerdo con la concepción general de la vida, es que sea la voluntad convergente de un telos inmediato lo que dote de unidad natural a la acción que, al quedar recortada por un mismo tipo penal, da lugar a un solo delito (STS Sala II de 12 de Diciembre 1.977).

La Doctrina Jurisprudencial hace hincapié a la hora de precisar si existe o no una sola acción en el aspecto subjetivo. Así dice la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 26 de Junio de 1.983, que « la unidad de acción delictiva exige que, desde el punto de vista subjetivo concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva, como elementos o condicionamientos objetivos de esa actividad que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única y, desde la óptica normativa, que se de la identificación en la tipología delictiva».

Habrá de ser, pues, a la luz de esta Doctrina desde cuya óptica examinaremos si en este caso nos encontramos ante uno o varios hechos.

Pues bien, basta leer detenidamente el factum de la Sentencia recurrida para llegar a la conclusión de que por parte del encartado concurrió un acto de voluntad único encaminado a la realización de toda actividad dinámica delictiva, estando todos los actos vinculados espacial y temporalmente, dándose por lo demás - conforme al esquema expuesto- una evidente identificación en la tipología.

En efecto, la voluntad del encartado fue la de ausentarse por mas de tres días de su Unidad, sin que en ningún momento tuviera intención de reintegrarse, de ahí la conceptuación del hecho como único, pues la voluntad fue también una sola, encaminada a la realización de toda la dinámica delictiva, sin que la presentación ante el Juzgado Togado Militar quepa reputarse como demostrativa de una voluntad de reintegrarse, sino únicamente de cumplir con una obligación procesal.

Que ello es así lo demuestra que, a pesar de ser requerido formalmente para que se reintegrara, el inculpado no lo hizo, lo que denota - en línea con lo expuesto- que no tuvo nunca intención de incorporarse a su Unidad o, por lo menos, no es un acto de por sí expresivo y concluyente de tal voluntad.

Por otra parte, tampoco comparte esta Sala el criterio del Tribunal de que, por presentarse ante el Juzgado Togado Militar, cese la situación de falta de control de la Autoridad Militar, pues la comparecencia ante el Juzgado se debió a que se tramitaban contra el encartado Diligencias Preparatorias, por cuyo motivo no puede equipararse dicha comparecencia a la reincorporación a la Unidad de destino, pues son situaciones y ámbitos distintos, de ningún modo asimilables, no obstante el carácter de Autoridad de los Jueces Togados, de cuya condición no cabe deducir sin más el cese de la situación de ausencia de control de la Autoridad Militar, sin que se oponga a estas conclusiones la Sentencia de esta Sala citada por el Tribunal de instancia, al contemplar un supuesto distinto.

Alcanzada la conclusión de que el hecho fue uno solo, las consecuencias de orden penalógico y tipológico son claras: hay un solo delito de abandono de destino y, por tanto, la pena a imponer será lógicamente también única.Cuestión distinta es cual sea esa pena.

Pues bien, teniendo en cuenta, de una parte, que el abandono de destino fue prolongado y que la incorporación no fue -conforme a lo expuesto- voluntaria y, de otra, que concurre en los hechos una atenuante analógica, esta Sala a tenor de cuanto previene el art. 35 del CPM, considera más acorde a las circunstancias del hecho y del sujeto, la pena de cuatro meses de prisión.

Las consideraciones anteriores nos llevan, pues, a la estimación parcial del Recurso, en los términos expuestos y, consecuentemente, a casar y anular parcialmente la Sentencia recurrida y a dictar por ello una nueva Sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia la declaración de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Por los razonamientos que se contienen en nuestra Sentencia rescindente, procede considerar que el acusado ha cometido un solo delito de abandono de destino y no dos, al tratarse de un solo hecho.

La pena a imponer es la de cuatro meses de prisión, atendiendo a la duración del abandono de destino y a la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 del CPM en relación con el art. 20.1 del CP común.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Soldado de Tropa Profesional, D. Ernesto, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de destino, previsto en el art. 119 del CPM, concurriendo la atenuante analógica del art. 21.6 del CPM en relación con el art. 20.1 del CP común, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad en cualquier concepto por razón de estos hechos, manteniéndose en lo demás los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.