STS 0202, 10 de Marzo de 1995
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 10 Marzo 1995 |
| Número de resolución | 0202 |
sentencia apelada, sin especial declaración en cuanto al pago de las costas
del recurso".
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- El Procurador de los Tribunales don Francisco Javier
Rodríguez Tadey, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE HEREDEROS DE
DOÑA IreneY DEL HEREDERO DON Jose Miguel,
ha interpuesto recurso de Casación contra la Sentencia pronunciada por la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 3 de
diciembre de 1991, con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO: "Se funda
en el Ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por error en la apreciación de la
prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la
equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos
probatorios".- SEGUNDO: "Se funda en el ordinal 5º del art. 1692 L.E.C.,
por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la
jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate".
-
- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se
señaló para la celebración de vista pública EL DÍA 23 DE FEBRERO DE 1995,
en que ha tenido lugar.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON LUIS MARTINEZ-
CALCERRADA GÓMEZ
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
En Sentencia de 9 de abril de 1991, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, se resuelve el juicio
declarativo de menor cuantía, promovido por el contratista don Andrés, contra doña Irene, en base a lo acordado en
documento privado de 6 de diciembre de 1978, por el cual, entre las partes
se celebraba un contrato de permuta, en la que esta propietaria de diversas
fincas -la demandada-, cedía a aquél las mismas, obligándose el actor a la
realización de determinadas construcciones en los términos específicamente
pactados, por lo cual, se reclamaba en dicha demanda, que a consecuencia de
las ampliaciones de obras verificadas, -por acuerdo posterior de las
partes-, se reclamaba la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTAS SETENTA Y
SEIS MIL SETECIENTAS NOVENTA Y CUATRO PESETAS (8.776.794 ptas.),
oponiéndose la parte demandada, que a su vez reconvino reclamando la
cantidad de SIETE MILLONES TRESCIENTAS SESENTA Y CINCO MIL PESETAS
(7.365.000 ptas.); tramitado el pleito en debida forma, se dictó sentencia
estimando en parte la demanda y la reconvención, condenando a la demandada
a abonar la cantidad de CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL QUINIENTAS
TREINTA Y UNA PESETAs (5.140.531 ptas.), en concepto de precio por el
aumento de obras realizadas, de las que son objeto esta decisión; todo
ello, por cuanto que se razona en su F.J.1º, que de la prueba practicada
resultan probados "1º. Que por documento privado de 6.12.1978, actor y
demandada celebraron según expresa calificación inter-partes contrato de
obra con suministro de material en respectivas calidades de contratista y
principal estableciendo como precio la permuta en favor del primero
determinadas fincas propiedad de la segunda y consistiendo la obra en la
edificación en el núm.4 que seguía perteneciendo a la demandada de dos
naves industriales de 750 metros cuadrados cada una y sobre ellas dos
viviendas unidas, según plano, memoria y proyecto confeccionados y
redactados por el arquitecto de Vigo director técnico de la misma, Don Guillermo. 2º. Por acto de conciliación de 7.10.1981 celebrado ante
el juzgado de Distrito de Porriño las partes modificaron entre otros
extremos las cláusulas tercera y cuarta del contrato originario
estableciendo como fecha límite en la entrega de los bajos el 7.2.1982, y
para la del total de la obra -esto es, bajos y viviendas- el 7 de agosto
del mismo año con sendas cláusulas penales por demora en la entrega, en
cualquiera de dichas fechas a razón de 5.000 ptas. por día de retraso en
cada una. Asimismo se establecía punto 7: Terminadas la totalidad de las
obras las partes se obligan a llevar a cabo una liquidación total por si se
hubieran realizado obras fuera del presupuesto como partidas alzadas o
administración todo ello a juicio del dictamen de la dirección técnica al
cual se someten. 2º.-bis- En documento privado de 6.2.1982, se acordó
aumento de obra afectante a ambas naves (doc. núm.3) modificado por el del
19.2.82 (doc. núm.4) 3º.- El 25 de mayo de 1982 los contratantes
concertaron la construcción de un tabique divisorio en una de las naves por
precio de 157.500 pesetas debiendo ser entregado a la propiedad totalmente
finalizado antes de las 19 horas del día 8 de junio de 1982 (cláusula 4)
haciéndose constar que 'el constructor no podría alegar retraso en la
entrega de naves y viviendas debido al tiempo empleado en la ejecución de
dicho tabique por considerarse ésta obra independiente. 4º. La recepción
total de las obras por la propietaria tuvo lugar el 16 de mayo de 1984
(doc. núm.6) manifestando recibir bajos y viviendas así como sus
ampliaciones y modificaciones autorizadas unas por escrito y otras
verbalmente y ejecutados de conformidad con lo convenido, recibiéndolas
totalmente terminadas y a plena satisfacción. 5º. La factura presupuesto de
dichos aumentos reclamada por el actor ante el impago de la demandada,
importa 11.808.183 pesetas aplicando a las distintas partidas los precios
corrientes según los años de su ejecución (1982, 1983, 1984) por su parte
la dirección técnica elaboró memoria de 7 de mayo de 1984 valorando los
aumentos realizados fuera del proyecto base en 8.404.190 pesetas, aplicando
a todas las partidas el precio corriente a la fecha común de 7 de agosto de
1982 como data límite en que debía ser entregada la totalidad de la obra,
memoria no aceptada por el actor. La realidad de dichos aumentos es
reconocida por la demandada y aceptada en esta memoria así como sus
mediciones, salvo en este extremo las partidas núm. 53 y 54. 6º. La
demandada abonó al actor la suma total de 2.147.659 pesetas en concepto de
pago a cuenta e importe de determinadas facturas de cargo del contratista".
En el F.J.2º, se aborda el problema de la liquidación de los aumentos de
obra realizados, haciéndose constar, que en cuanto a la valoración de los
referidos aumentos, en la memoria de la dirección técnica se especifica,
que dichas obras de ampliación se evalúan en la cantidad de 8.404.190 ptas.
mientras que la factura del contratista las evalúa en 11.808.163 ptas;
exponiéndose que las diferencias resultantes, provienen de la aplicación de
precios distintos a las partidas, e inferior medición de los núm. 53 y 54,
debiendo pronunciarse sobre cual de ellos ha de aceptarse, y en este
sentido hay que estar a lo establecido por los mismos en la cláusula 7ª del
acto de conciliación de 7 de octubre de 1981 (f.14), en donde se remite la
decisión de esa diferencia, al dictamen de la dirección técnica, por lo
cual, ante las diferencias de las partes "ha de estarse dada la ausencia de
elementos probatorios que amparen de forma exclusiva la posición de
cualquiera de ellos, la solución equitativa de aplicar los precios
corrientes al periodo intermedio y suficiente para la consecución de la
totalidad de aquellos, concretamente el día 7 de agosto de 1982. En lo que
se refiere a las diferencias de las partidas núm. 53 y 54, por el actor no
se ha demostrado la realidad de las razones aludidas empleo de más material
-para su mayor valoración-, por lo que ha de aceptarse también en este
punto la referida memoria de 7 de mayo de 1984". En el F.J.3º, en cuanto a
la aplicación de la cláusula penal establecida a razón de 5.000 ptas-día,
teniendo en cuenta el carácter restrictivo con que ha de interpretarse, no
procede aplicar la misma en lo relativo a la construcción de las naves,
debiendo pues quedar sin eficacia la cláusula penal establecida por demora
en su entrega; sin embargo, en lo que se refiere a la entrega de las
viviendas, sí debe aplicarse dicha cláusula penal, evaluándose tras la
corrección adecuada, -según el art. 1154 C.c.-, en la cantidad de 2.000
ptas-día de demora a cargo del contratista desde el 7 de agosto 1982 al 25
de mayo 1984; por todo ello, en el F,J.4º, se especifica el calculo
correspondiente y que procede la condena indicada; sentencia que fue objeto
de recurso de apelación por la demandada, que se resolvió por la de 3 de
diciembre de 1991, de la Sala Tercera de la Audiencia Provincial de
Pontevedra confirmatoria de la de instancia y desestimatoria del recurso;
haciéndose constar en el F.J.1º: "La sentencia recurrida debe confirmarse
por sus propios fundamentos, al efectuar una acertada ponderación de los
intereses en conflicto. Efectivamente, el actor pretende cobrar las obras
ejecutadas fuera del proyecto y memoria originales, a tenor de los precios
vigentes en las fechas de su realización, sin tener en cuenta que habiendo
sido convenidos esos aumentos fundamentalmente en los documentos de 6 y 19
de febrero y 25 de mayo de 1982, su ejecución se dilató indebidamente
durante dos años y tres meses aproximadamente, pues tales obras, aún siendo
de cierta importancia, es claro que no debieron haber durado tan dilatado
espacio de tiempo, incluso harto superior al de 21 meses inicialmente
convenido para la construcción total de las naves y viviendas en el
contrato de 6 de diciembre de 1978. Por ello, no resulta equitativo que el
conductor, culpable del retraso, pretenda repercutir en la propiedad los
aumentos del precio de los trabajos y materiales, y máxime cuando ya había
incumplido manifiestamente, en cuanto al plazo de ejecución, el convenio
original, resultando primado además por la no aplicación de la cláusula
penal en lo referente a las naves". En el F.J.2º, en cuanto al aumento de
obra registrada en las viviendas, que solamente alcanzó, -según el dictamen
del Arquitecto Director 361.416 ptas., no justifica ciertamente la
exoneración total de la cláusula penal, lo que revela el acierto que
apreció el juzgador; en el F.J.3º, en cuanto a las cantidades a descontar
en favor de la demandada -doña Irene- que debe estarse a lo señalado por
el mismo Arquitecto y a lo acreditado documentalmente por aquella, por lo
cual, la suma de los pagos efectuados "por cuenta del constructor y las
entregas en metálico hechas a éste, alcanzan la cifra de 2.147.659 pesetas
ya que la factura obrante al folio 67, por importe de 224.910 ptas., -
inicialmente no computada por el Sr. Andrés- fue reconocida por éste
en confesión judicial (f.136), al contestar a la posición cuarta". En el
F.J.4º, se añade que cualquier desfase entre lo resuelto y lo que quedase
por resolver, sólo puede imputarse a las propias partes litigantes, que no
se pusieron de acuerdo en la liquidación correspondiente; decisión que es
objeto del presente recurso de Casación, interpuesto por la comunidad de
herederos de la demandada, y el heredero don Jose Miguel, con
base a los siguientes motivos que son objeto de examen por la Sala.
En el PRIMER MOTIVO se denuncia al amparo del extinto
art. 1692.4º L.E.C., el error en la apreciación de la prueba, basada en los
siguientes documentos: documento privado de 6 de diciembre de 1978,
cláusulas: "1ª.-Documento Privado de 6 de diciembre de 1978; 2ª.-El Acto de
Conciliación celebrado ante el que fue Juzgado de Distrito de Porriño núm.
34/1981, celebrado el 7 de octubre de 1981 y en particular los Acuerdos
Transaccionales Núms. 1.2.3 y 7; 3ª.-El escrito de contestación del
demandante a la Demanda de Reconvención de fecha 2 de octubre de 1990, en
particular el Hecho Segundo de la misma; 4ª.-El documento de 25 de mayo de
1982, en particular las Cláusulas Tercera y Sexta, y Aclaración Final. 5ª.-
El Documento de 6 de febrero de 1982 aportado por el demandante y suscrito
por ambas partes. 6ª.- El documento de 19 de febrero de 1982 aportado por
el demandante y suscrito por ambas partes. 7ª.-El Acta Notarial de 24 de
marzo de 1982. Núm. 433 del Protocolo del Notario don César Cunqueiro
González-Seco.8ª.-El Acta de 21 de octubre de 1983, Núm. 1.014 del
Protocolo del Notario de Porriño don Manuel Martínez Rebollido. 9ª.-El Acta
de Confesión Judicial del demandante-reconvenido de 20 de febrero de 1991,
en su totalidad".; resulta inconcuso que la profusión de documentos en que
se trata de apoyar el motivo, es de tal naturaleza que, prácticamente,
supone replantear todo el material probatorio en éste recurso de Casación,
lo cual es absolutamente improcedente, por cuanto supondría confundir la
técnica y prístina misión de la Casación, con un auténtico Tribunal de
instancia, debiendo al respecto reproducir, entre otras, la Sentencia de
fecha 21 de marzo de 1991, que dice: "...La casación no es una tercera
instancia, por ello no cabe al amparo de la denuncia de error revisar toda
la prueba (SS. 1, 15 y 27-2, 6-3, 3-6 y 17-6, 3-7, 27-9, 2 y 10-10, 6 y
15-11 y 19-12-89), menos aún desarticularla cuando se ha valorado
conjuntamente (SS. 6, 9, 14, 15 y 16-2, 15 y 17-3, 5-6, 7-7, 29-9 y 16-11-
89) y sacar sus propias conclusiones o deducciones, cual hace el recurrente
para hacerlas prevalecer (SS. 22-1 y 910-89), el documento de apoyo ha de
ser literosuficiente revelador por si mismo, sin necesidad de
interpretaciones, hipótesis o inferencias, del error denunciado, y no estar
contradicho por otras pruebas (SS. 2, 10 y 22-2, 18 y 28-4, 23 y 27-9, 6 y
29-11 y 5-12-89)...", y en cuanto a la no aplicación de la cláusula penal a
la entrega de las naves, que al final también se aduce en el motivo, es
evidente que incidiendo en un aspecto jurídico, será objeto de respuesta al
examinar los motivos siguientes. En el SEGUNDO MOTIVO, se denuncia por la
vía del antiguo art. 1692.5º L.E.C., la infracción de las normas del
ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia; y se alega, en primer lugar,
como violada por no aplicación, -aunque el cauce correcto fuese el anterior
art. 1692.3º L.E.C.-, la incongruencia en que ha incurrido la sentencia,
por cuanto que ni en la demanda, ni en la reconvención, se hace alusión
alguna al art. 1154 C.c, acerca la atenuación por parte de los tribunales,
de la cláusula penal pactada en los negocios llevados a cabo frente a las
partes; igualmente, se denuncia la aplicación indebida de ese art. 1154
C.c., ya que el mismo, no tiene aplicación cuando se trata de un total
incumplimiento, y que el juez modificará la pena, solo cuando la obligación
se hubiera incumplido en parte; asimismo se hace constar, que tampoco es de
aplicación a la entrega de las naves, lo resuelto sobre la cláusula penal
por las razones que se indican y se concluye, que debía estimarse la
demanda de reconvención en todas sus partes, y en la cantidad de pesetas
7.365.000,00 ; que, en conclusión no sólo se ha infringido la norma del
art. 1154 C.c., sino incluso la doctrina jurisprudencial respecto al mismo.
El motivo es tan inconsistente, que es suficiente para declarar su rehúse:
por un lado, que en caso alguno, puede existir incongruencia en la
sentencia recurrida, ya que resuelve puntualmente, todos los aspectos
controvertidos en el litigio, ya que, si se trata de instar por parte del
contratista, la reclamación correspondiente por la ejecución de obras no
pactadas, y sí objeto de posterior ampliación convenida entre los
interesados, y asimismo, por la parte demandada se reconviene en vía de
compensación para que se tenga en cuenta el importe económico por el juego
de las respectivas cláusulas penales adosadas en los negocios jurídicos en
cuestión, por los supuestos retrasos debidos a la finalización de las
obras, resuelta consecuente pues, que habiéndose introducido así el juego
de la cláusula penal pactada, la procedencia de la pretensión del art. 1154
C.c., es absolutamente correcta, por lo que, ni ha existido la
incongruencia denunciada, ni tampoco ha existido la indebida aplicación de
ese art. 1154, ya que la discrecionalidad que confiere el mismo a los
Tribunales, hace que en todo litigio en que se debata el juego de una
cláusula penal, sea procedente el uso por parte del órgano sentenciador,
del arbitrio o templanza, sancionadas en dicho precepto (se decía en Ss.
12.4 y 8.2.93, "...Al efecto conviene que se señalen de acuerdo con la S.
23.10.90 que es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que el
precepto contenido en el art. 1154 C.c. constituye un mandato para el Juez
en el sentido de moderar equitativamente la pena voluntariamente pactada
por los contratantes cuando la obligación principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida. Ello lleva indefectiblemente y en virtud de esa
obligación impuesta al Juzgador por el art. 1154 C.c. a la modificación de
la pena según criterios de equidad y apreciando discrecionalmente las
circunstancias concurrentes no siendo revisable en casación el ejercicio de
la facultad moderadora o la apreciación de la cuantía en que deba moderarse
sobre todo cuando como en el presente caso la sentencia de instancia hace
un juicio valorativo basado en apreciaciones reales de las que se deduce un
principio de equidad..."), por lo cual, habiendo sido pertinente el
razonamiento que al respecto se hizo, tanto por la 1ª sentencia, como por
la segunda, que la confirma en su F.J.3º, y en ésta en lo relativo al
F.J.2º) procede el rehúse del motivo y con ello, la DESESTIMACIÓN DEL
RECURSO, con los efectos legales derivados.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN interpuesto por DON Jose MiguelY LA COMUNIDAD DE
HEREDEROS Irene, contra la Sentencia pronunciada por la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en fecha 3 de
diciembre de 1991, condenamos a dicha parte recurrente al pago de las
costas ocasionadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al
que se dará el destino legal. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a
la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala
en su día remitidos.
ASÍ POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN
LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. PEDRO GONZALEZ POVEDA.-ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.-LUIS
MARTINEZ CALCERRADA Y GOMEZ.-RUBRICADO.-PUBLICACION.- Leída y publicada fue
la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GÓMEZ,
Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando
celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el
día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
