ATS, 1 de Julio de 2003

- El presente recurso de queja tiene por objeto una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio de menor cuantía el que la parte actora ejercitó acción para reconocimiento de patria potestad y, subsidiariamente, de establecimiento de un régimen de visitas de una menor adoptada, procedimiento que conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la materia, lo que determina que su acceso a la casación se halle circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios establecidos por esta Sala, reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, en orden a la preparación y admisión de los recursos de casación sometidos al régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, y que han sido recogidos en los Autos de fecha 7, 14 y 28 de mayo, 4, 11, 18 y 25 de junio, 2, 9, 16 y 31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 1, 8, 15, 22 y 29 de octubre, 5, 12, 19 y 26 de noviembre, 3, 10, 17 y 30 de diciembre de 2002, 21 y 28 de enero, 4, 11, 18 y 25 de febrero, 4, 11, 18 y 25 de febrero, 4, 11,18 y 25 de marzo, 1, 8, 22 y 29 de abril, 6, 13, 20 y 27 de mayo, 3, 10, 17 y 24 de junio de 2003.

La parte actora, hoy recurrente, preparó recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, así como recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1, ordinales 3º y 4º.

Habiéndose interpuesto de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000.

Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia. El escrito de preparación articula en cuatro apartados. En el apartado primero se citan como preceptos infringidos los arts. 1.6 y 4.1 del Código Civil, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la analogía contenida en las Sentencias de fechas 22 de julio de 1993, 11 de diciembre de 1992 y 12 de diciembre de 1980, así como por oposición a la doctrina sobre la creación judicial del derecho y vulneración del principio de seguridad jurídica contenida en la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 1980. En el apartado segundo se cita como precepto infringido el art. 218 de la LEC 2000 (art. 358 de la LEC de 1881), alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre incongruencia contenida en las Sentencias de fechas 16 de marzo de 1992 y 5 de diciembre de 1980, así como la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando al efecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Avila de fecha 11 de diciembre de 1992. En el apartado tercero se cita como precepto legal infringido el art. 160 del Código Civil, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de "allegados" de fecha 23 de noviembre de 1999, así como la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando al efecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 18 de marzo de 1997, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 28 de febrero de 2000, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de diciembre de 1998, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de mayo de 1999, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 2 de febrero de 2000 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 23 de mayo de 1996. Por último, en el apartado cuarto se cita como preceptos infringidos los arts. 108 y 175.4º del Código Civil relativos a la adopción, alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando al efecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta) de 15 de octubre de 1999, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 2 de marzo de 1998 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 12 de junio de 2000.

A la vista de lo expuesto no cabe sino concluir que la parte recurrente no ha acreditado el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo alegado en los apartados primero y cuarto porque el escrito de preparación se limita a citar una serie de sentencias, sin llegar a razonar cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC). A ello se suma que tanto el apartado primero, en cuanto denuncia el principio de seguridad jurídica, así como el apartado cuarto, se limitan a citar una sola sentencia del Tribunal Supremo, cuando es requisito necesario para poder hablar de jurisprudencia la cita de dos o más sentencias de la Sala.

Por lo que se refiere al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales alegado en los apartados tercero y cuarto tampoco se ha justificado su existencia por el recurrente pues ya en la fase inicial de preparación debe quedar constancia de que existen dos sentencias firmes de una Audiencia Provincial o Sección de la misma, decidiendo en sentido contrario a otras dos sentencias firmes de otra Sección o Audiencia distinta, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, pero resolviendo controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en la que existe contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria, lo que en absoluto se atendió en el presente caso, con aquella mención de sentencias, pues a las mismas no les cabe anudar el carácter de jurisprudencia, en el sentido terminológico empleado a los efectos del acceso a la casación al proceder todas la Sentencias citadas de Audiencias Provinciales diferentes, sin contraponer a estas otras dos que hayan resuelto en sentido contrario, siquiera fuera la que se pretende recurrir y otra más de la misma Sección orgánica de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que ha dictado la sentencia impugnada. A ello se suma que la parte recurrente en el escrito de preparación no llega a razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invocan como representativas de la contradicción, como tampoco recoge el contenido de la ratio decidendi de aquellas que se afirma que son contradictorias.

Conviene recordar que esta exigencia de la acreditación del "interes casacional" en la fase preparatoria no constituye una formalidad arbitraria, sino que viene impuesta por la propia lógica del sistema de recursos de la LEC 2000, en el que la finalidad de creación y unificación jurisprudencial se erige en la primordial del recurso de casación, al margen del "ius litigatoris" y con preponderancia sobre la función nomofiláctica, de tal modo que en los asuntos en que procede el acceso por la vía del "interés casacional" es la existencia de éste lo que determina la necesidad del recurso, para que el asunto sea examinado por el Tribunal Supremo. En consecuencia el "interés casacional" se configura como un filtro riguroso que debe realmente existir, bien porque se cite como infringida una norma con menos de cinco años de vigencia, bien porque en relación con la vulneración que se invoque en el recurso se haya producido oposición a la doctrina del Tribunal Supremo o se resuelva una cuestión jurídica sobre la que exista contradicción entre Audiencias Provinciales. Pero ese interés que debe efectivamente concurrir ha de ser, además, acreditado por el recurrente, y precisamente en la fase preparatoria, por su condición de presupuesto para el acceso a la casación, de manera que fuera del caso de la norma nueva, los otros dos -oposición a doctrina del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria de Audiencias- es preciso, en ese momento inicial, explicar cómo y por qué se produce el interés casacional, sin que pueda, obviamente, bastar la mera cita de unas sentencias, pues en tal caso el presupuesto devendría en mero formulismo, carente de toda eficacia en relación con el fin a que está destinado, que es la misma "necesidad del recurso", en terminología de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 (apartado XIV, en el que se alude a que así "se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso"). Evidentemente, para que se pueda conseguir el resultado de la norma, el requisito de recurribilidad que el "interés casacional" comporta tiene que ser entendido y atendido con seriedad por los intervinientes en el proceso, que deben comprender que un resultado adverso en el proceso no permite presentar siempre el recurso de casación, como si abriera una tercera instancia; ni siquiera la infracción de ley sustantiva es suficiente, sino que es imprescindible que los asuntos "aparezcan resueltos..................contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales" (Exposición de Motivos, apartado XIV LEC 2000), lo que patentiza que tan esencial presupuesto debe quedar justificado en el trámite de preparación. Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del Auto denegatorio de la preparación.

Por último, y en lo que se refiere al interés casacional alegado en el apartado segundo, el recurso tampoco puede prosperar porque el recurrente plantea a través del recurso de casación una cuestión que excede del ámbito de dicho recurso, cual es la incongruencia de la sentencia. Conviene recordar, en este punto, que una de las novedades introducidas por la LEC 2000, en relación con la LEC de 1881, es la diferenciación entre el recurso extraordinario por infracción procesal, regulado en el art. 468 y siguientes de la nueva LEC, y el recurso de casación, regulado en el art. 477 y siguientes de la LEC 2000, indicando la Exposición de Motivos, apartado XIV, que el recurso de casación queda circunscrito a lo sustantivo, mientras que el recurso de extraordinario por infracción procesal viene referido a cuestiones procesales, lo que se plasma por lo que respecta al recurso de casación en el art. 477.1 LEC, y por lo que atañe al recurso extraordinario por infracción procesal en el art. 469.1 de la referida LEC 2000. Resulta conveniente, habida cuenta de la importancia del cambio legislativo, abundar en esta cuestión del ámbito de los recursos extraordinarios, ya que el sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como, claro está, en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000). Doctrina aplicada por esta Sala en numerosos autos resolutorios de recursos de queja (AATS, entre otros, de 28-5-2002, recursos 450/2002, 97/2002, 349/2002, 458/2002, 90/2002, 431/2002, 240/2002 y 32/2002, de 4- 6-2002, recursos 333/2002, 292/2002, 231/2002 y 2311/2001, de 11-6-2002, recursos 251/2002, 169/2002, 270/2002, 374/2002, 426/2002, 364/2002 y 360/2002, de 18-6-2002, recursos 590/2002, 229/2002, 336/2002 y 257/2002, de 25-6-2002, recursos 528/2002, 511/2002, 357/2002, 116/2002 y 567/2002, de 2-7-2002, recursos 503/2002, 664/2002, 592/2002 y 546/2002 y de 9-7-2002, recursos 613/2002, 404/2002, 502/2002 y 635/2002, 15 de octubre de 2002, en recursos 655/2002, 1034/2002, 804/2002, 757/2002, 2457/2001, 1018/2002 y 533/2002, y de 22 de octubre de 2002, en recurso 651/2002); y en aplicación de los mismos el recurso de casación examinado resulta improcedente, dado que se plantea una cuestión que ha de calificarse de procesal, cual es la infracción del art. 218 de la LEC 2000, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la referida regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

No siendo recurrible en casación la sentencia no cabe contra ella recurso extraordinario por infracción procesal, por virtud de lo establecido en la Disposición Final 16ª.1 de la LEC 2000; y, en cualquier caso, resultando improcedente la preparación del recurso de casación, lo es también la del recurso extraordinario por infracción procesal, pues en los asuntos sustanciados por razón de la materia el recurso de casación por "interés casacional" se ha convertido en presupuesto para la utilización del extraordinario por infracción procesal, produciéndose una subordinación de este último recurso, como se desprende de la regla 2ª de la reiterada Disposición final 16ª de la LEC 2000, que impide la presentación separada y exclusiva del recurso procesal fuera de los casos previstos en los ordinales 1º y 2º del art. 477.2, subordinación que se confirma igualmente a la vista del contenido de la regla 5ª de aquella Disposición final, por ello se ha reiterado en numerosos Autos de esta Sala que la denegación de la preparación del recurso de casación por "interés casacional" determina también la del recurso extraordinario por infracción procesal simultáneamente presentado (así AATS de 5-3-2002, 19-11- 2002, 3-12-2002, 1-4-2003 y 17-6-2003, en recursos de queja 2203/2001, 1218/2002, 1032/2002, 296/2003 y 654/2003); debiéndose en consecuencia confirmar la denegación preparatoria decidida en el Auto recurrido en queja.

- Finalmente añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente se produce por la denegación preparatoria, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad (SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal (SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales (SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente (SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores (SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 43/85, 213/98 y 216/98). LA SALA ACUERDA

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. María Angeles Manrique Gutiérrez, en nombre y representación de Dª María Luisa, contra el Auto de fecha 14 de enero de 2003, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) denegó tener por preparado recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia de 6 de mayo de 2002, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.