STS, 2 de Julio de 2002
| Ponente | D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2002:4889 |
| Número de Recurso | 6304/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6304/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, y por el Procurador de los Tribunales don José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de don Lucas , contra la sentencia, de fecha 5 de junio de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1987/94, en el que se impugnaba acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 2 de marzo de 1994, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, de 4 de mayo de 1993, que concedió a don Lucas autorización para la apertura de oficina de farmacia en DIRECCION000 . Han sido parte recurrida doña Clara , don David , doña María Rosario y don Tomás , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agusti.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1987/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia, con fecha 5 de junio de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar el presente recurso contencioso-administrativo y anular la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, condenando al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos a que reintegre a los demandantes la cantidad de veinticinco mil pesetas, más sus intereses legales desde la fecha de su recibo hasta el completo pago, sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y de don Lucas se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por escrito presentado el 12 de septiembre de 1997 formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia recurrida declarando que ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por don Lucas , en el término municipal de DIRECCION000 , y, por consiguiente, conforme a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, que concedieron la referida autorización, denegada posteriormente por la sentencia recurrida.
Asimismo, la representación procesal de don Lucas , por escrito presentado el 17 de septiembre de 1997, formalizó su recurso de casación interesando sentencia estimatoria que case la recurrida y declare que ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por el recurrente en DIRECCION000 (Málaga), y, por consiguiente, conformes a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que concedieron la referida autorización.
La Procuradora doña Rosina Montes Agustín, en la representación acreditada, formalizó, con fecha 8 de mayo de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Lucas contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Andalucía, con sede en Málaga, confirmando ésta y condenando en costas a los recurrentes.
Por providencia de 23 de abril de 2002, se señaló para votación y fallo el 25 de junio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación formulado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España comprende dos motivos; ambos formulados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante): el primero por infracción de la jurisprudencia interpretativa del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, contenida en las sentencias que cita y que consideran que la travesía urbana de una carretera no constituye elemento separador de los sectores urbanos situados a uno u otro lado de la misma (SSTS 20 de marzo, 22 de octubre, 1 y 12 de noviembre y 3 de diciembre de 1992, 9 de julio de 1993, 10 de abril de 1996 y 1 de octubre de 1990, entre otras); y el segundo por inaplicación de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias que también cita y por infracción del mismo precepto reglamentario, artículo 3.1.b) del RD 909/1978, argumentando que tanto aquélla como éste admiten como población destinataria de la prestación de servicio farmacéutico de una nueva oficina de farmacia de "núcleo" que se pretende instalar la que se agrupa en subnúcleos, sin que sea preciso la configuración unitaria del núcleo de población.
Por su parte, el recurso de casación que formula la representación procesal de Lucas se integra por tres motivos; todos ellos formulados también al amparo del artículo 95. 1.4º LJ. En el primero se denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 y de la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo relativa a los casos de núcleos constituidos por un conjunto de urbanizaciones (Alamillo, Viña Grande, Pinos de Alhaurín y Alquería) fuera del casco urbano y con población un tanto dispersa; el segundo es por inaplicación de la jurisprudencia interpretativa de dicho precepto reglamentario que consideran como núcleo los constituidos por un conjunto de urbanizaciones dispersas; y el tercero por infracción de la doctrina de este Tribunal Supremo que considera que las carreteras comarcales que son una travesía urbana y que generan un tránsito no demasiado intenso no pueden considerarse elemento delimitador o divisor de sectores urbanos situados a uno y otro lado de la misma.
Ahora bien, si se considera la auténtica ratio decidendi de la sentencia de instancia, resulta claro que son los motivos primero y tercero de los respectivos recursos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y de don Lucas los que merecen un tratamiento prioritario que, además, puede ser conjunto por la coincidencia esencial de su formulación y argumentación.
La sentencia de instancia anula los actos administrativos corporativos que concedieron la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo solicitado (Alamillo, Viña Grande, Pinos de Alhaurín y Alquería) de DIRECCION000 porque la carretera comarcal 344 no constituye un elemento aglutinador de las Urbanizaciones que se encuentran a uno y otro lado de la misma, "de tal modo que la nueva oficina de farmacia no facilitaría el servicio sanitario a los habitantes de las Urbanizaciones que se encuentran al lado de la carretera que no sea donde se instala la nueva ofician". Y a tal conclusión llega el Tribunal a quo después de afirmar que la indicada carretera comarcal utilizada como elemento delimitador del pretendido núcleo deja de serlo al llegar a la Urbanización Pinos del Pinar, "pasando a dividir el núcleo, de modo que al Sur queda dicha urbanización y al Norte Viña Grande y El Alamillo, por lo que el núcleo queda en parte de este lindero sin delimitar por algún accidente o circunstancia razonable, y además, la indicada carretera comarcal, según resulta de los informes de la Alcaldía de DIRECCION000 , mantiene idénticas sus características a partir del Arroyo del Pinar, en dirección a Coín, careciendo de arcén, acerado, pasos peatonales e iluminación, soportando una intensidad media de 2.852 vehículos, siendo el 8% de vehículos pesados, como acredita la certificación de la Consejería de Obras Públicas y Transportes".
Por consiguiente, la sentencia de instancia no cuestiona la existencia de un número de habitantes suficientes, según la norma reglamentaria, para la procedencia de la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada, y admite que la zona está delimitada suficientemente para poder ser considerada como "núcleo farmacéutico" por todos los puntos cardinales menos por el sur, en el que el elemento delimitador, la carretera comarcal 344, a partir de la Urbanización Pinos del Pinar deja de serlo y pasa a dividir el núcleo.
Pues bien, de acuerdo con la técnica casacional tal afirmación, en cuando precisa el concepto jurídico indeterminado que incorpora la norma reglamentaria es revisable por esta Sala aunque partiendo del dato fáctico en que se apoya, consistente en que desde el indicado punto quedan a un lado de la carretera comarcal 344, al Sur, la Urbanización Pinos del Pinar y al otro, al norte, Viña Grande y El Alamillo, y que la carretera separadora carece de arcén, acerado, pasos de peatones y su intensidad media de tráfico diaria es de 2.852 vehículos, de los que el 8% es de vehículos pesados. Datos estos que no pueden considerarse, con seguridad, incompatibles con los que se recogían en nuestra sentencia de 13 de mayo de 1997, en la que, partiendo también de lo que se declaraba probado en instancia, se atribuían a la carretera comarcal 344 una intensidad de tráfico diario entre diez y quince mil vehículos y una relativa peligrosidad, porque, aunque referida también a la separación de unas urbanizaciones del término de DIRECCION000 , no hay constancia de que sea el mismo tramo de la carretera. Más bien, la disparidad y alejamiento de los datos sobre circulación que Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, considera en una y otra ocasión induce a pensar que son tramos diferentes.
En la citada sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1997, referida como se ha dicho al término municipal de DIRECCION000 nos hacíamos eco de la jurisprudencia de este Alto Tribunal que ha declarado que la sola existencia de una carretera no es por sí dato suficiente a los efectos de delimitar el núcleo farmacéutico, y por la misma razón, decimos ahora, que tampoco lo es para dividir un núcleo en zonas no susceptibles de integración a los efectos de constituir la base física requerida por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 para la procedencia del otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia. Es cierto que hemos reiterado hasta la saciedad que un núcleo realmente subdividido por obstáculo natural o artificial que impida o dificulte el razonable acceso de una parte de la población a la oficina de farmacia que se pretende instalar al otro lado de dicho obstáculo impide considerar procedente la autorización para la apertura, salvo que el "subnúcleo" donde se quiera instalar sea de por sí suficiente para constatar la concurrencia de los requisitos establecidos en el reiterado artículo 3.1.b) RD 909/1978. Más también lo es que lo decisivo al valorar el supuesto elemento de división no es tanto la calificación como carretera comarcal o como travesía urbana sino las circunstancias concurrentes que incidan en la dificultad o el peligro que tenga su cruce, entre las que, obviamente, tienen un lugar muy destacado la intensidad de circulación diaria de vehículos y la existencia o inexistencia de una eficaz señalización de la vía.
Pues bien, partiendo de tal premisa, en el presente caso, no puede entenderse que una carretera con una intensidad tan escasa como la que refleja la sentencia de instancia, de 2.852 vehículos diarios, sea un elemento de división del núcleo en dos zonas separadas, no susceptibles de integrar un núcleo a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. No parece que tal carretera con la indicada circulación supusiera una dificultad relevante para el acceso a la oficina de farmacia, cuya apertura se solicita, de los habitantes que quedaran situados al otro lado de la vía. Y, por consiguiente, acogiendo los indicados motivos primero y tercero de los recursos de casación que se analizan, sin examinar los restantes, ha de casarse la sentencia de instancia para, de conformidad con lo establecido en el artículo 102.3º LJ, resolver lo procedente dentro de los términos en que fue planteado el debate procesal.
En la demanda de la instancia se cuestionaba la concurrencia de los requisitos establecidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978: tanto el físico del propio núcleo como el humano de los habitantes requeridos.
En relación con el primero, se formulaban algunas alegaciones que resultan intranscendentes, como la amplitud de la zona señalada o el carácter mixto de ésta, en parte urbana y en parte rural. Pues, de una parte, sólo si las distancias hicieran irrelevante la apertura de la oficina de farmacia para los habitantes más alejados tendría sentido la primera de las alegaciones para descontar a éstos del cómputo de los beneficiados, y no es este el caso ya que no queda acreditada la indiferencia de la instalación del establecimiento farmacéutico para ninguna de las urbanizaciones comprendidas en la zona designada; y, de otra, esta Sala ha admitido la posibilidad de un núcleo farmacéutico en ámbitos territoriales que en parte estaban integrados en zona urbana y en parte eran diseminados en zonas periféricas e, incluso, rurales o agrarias.
Se alude también a la concesión judicial de autorización para la apertura de otra oficina de farmacia en las Urbanizaciones Platero I y II. Y así ha resultado, pues la sentencia de la Sala de Málaga de 5 de febrero de 1993 ha sido confirmada en la reiterada sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1997; pero no hay constancia de que coincidan los núcleos propuestos, ya que además de la diferencia en las Urbanizaciones (entonces, Platero I, Platero II y Vallmonte) se alude a una parte del caso urbano separado por la carretera comarcal 344 en un tramo ( DIRECCION000 a Torremolinos) donde, como se ha dicho, circulaban diariamente entre 10.000 y 15.000 vehículos.
El principal argumento esgrimido frente a la existencia de "núcleo farmacéutico" en la zona designada es que lo que constituye en principio un elemento delimitador, la carretera comarcal 344, se convierte a partir de un punto, cuando se inicia la Urbanización Pinos de Alhaurín, en un elemento de división interna de aquél, constituyendo dos subnúcleos a ambos lados de la carretera, pero, como se ha señalado, no puede tener tal condición, una vía con una circulación de 2.852 vehículos, ya que puede ser atravesada sin considerable riesgo o incomodidad, y, en todo caso menor, que el que representa su utilización para el acceso a las oficinas de farmacias entonces abiertas, si se tiene en cuenta que había de seguirse aquélla en dirección a éstas sin contar con arcén, acerado e iluminación. Y ello, con independencia de la dificultad añadida que representaba, en el momento de la solicitud, la distancia de las farmacias a 1300 metros.
Respecto al requisito de la población, ha de considerarse suficientemente acreditada por la certificación municipal que, con fecha 11 de marzo de 1993, arrojaba una cifra de 2.024 habitantes.
Los razonamientos expuestos justifican que acogiendo los indicados motivos primero y tercero y sin necesidad de examinar los restantes, se estimen los recursos de casación, se case y anule la sentencia de instancia, se desestime el recurso contencioso-administrativo y se confirmen los acuerdos de la Administración corporativa impugnados.
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes que han de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que acogiendo los motivos primero y tercero, respectivamente, de los recursos de casación formulados por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéutico de España y de don Lucas , estimamos dichos recursos de casación interpuestos contra la sentencia, de fecha 5 de junio de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1987/94. Y casando y anulando dichas sentencias, desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 2 de marzo de 1994, y de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, de 4 de mayo de 1993, por los que se concedió a don Lucas autorización para la apertura de oficina de farmacia en DIRECCION000 ; acuerdos administrativos que confirmamos.
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes que han de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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