STS, 9 de Octubre de 2006

Ponente:CELSA PICO LORENZO
Número de Recurso:1614/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACION. Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sociales, que desestima la solicitud de autorización sanitaria de funcionamiento del establecimiento. Los recurrentes interponen recuso de casación. El recurso de casación en su función uniformadora del derecho sólo permite invocar la conculcación de las normas esgrimidas en la demanda o aplicadas por la Sala de instancia en su sentencia lo que hace improsperable la invocación de normas que no reúnan tales circunstancias como acontece con las normas legales o reglamentarias de fecha posterior al acto impugnado. Por ello no se hace lugar al recurso de casación. Se confirma la sentencia recurrida. Se imponen las costas al recurrente.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1614/2004, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Teresa Guijarro de Abia en nombre y representación de don Luis Carlos, actuando en su propio nombre y de don Luis Carlos, doña Rosario y don Sergio, como integrantes de " Luis Carlos y otros, Sociedad Civil" contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el recurso núm. 431/02 interpuesto por don Luis Carlos y otros, en el que se impugnaba la Resolución de 19 de abril de 2002, desestimatoria de solicitud de autorización sanitaria para funcionamiento de establecimiento. Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de La Rioja representada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 431/2004 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, se dictó sentencia con fecha 12 de octubre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Luis Carlos

, actuando en su propio nombre y de don Luis Carlos, doña Rosario y don Sergio, como integrantes de " Luis Carlos y otros, Sociedad Civil", se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de marzo de 2004, formalizan recurso de casación e interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja formalizó, con fecha 8 de septiembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

QUINTO

Por providencia de 17 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el 4 de octubre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Luis Carlos y de don Luis Carlos, doña Rosario y don Sergio, como integrantes de " Luis Carlos y otros, Sociedad Civil" interpone recurso de casación contra la sentencia de 12 de diciembre de 2003 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja en el recurso deducido por aquellos contra Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sociales de 19 de abril de 2002, desestimatoria de solicitud de autorización sanitaria de funcionamiento del establecimiento del que es titular D. Luis Carlos para realizar actividades de tallado, montaje, adaptación y venta de artículos ópticos por no disponer de Óptico Diplomado al frente de dicho establecimiento.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento.

En el SEGUNDO reseña que el actor mantiene la suficiencia del título de especialista en Óptica de anteojería para estar al frente de un establecimiento de Óptica. Con apoyo en la STS de 22 de septiembre de 1998 mantiene la Sala que la titulación profesional de segundo grado no es equivalente a unos estudios universitarios de grado medio. Sostiene que el diploma de óptico permite a su titular estar como responsable al frente de una óptica, mientras que el de Formación Profesional de Segundo Grado, faculta para el ejercicio de la profesión, pero con menor grado de responsabilidad, es decir, en calidad de auxiliar o ayudante, y bajo la supervisión de un óptico diplomado.

SEGUNDO

El único motivo de casación se apoya en el art. 88.1.d) por infracción del Decreto 1387/1961 de 20 de julio por el que se regula el ejercicio profesional de los ópticos, de la Orden del Ministerio de Comercio de 4 de abril de 1962, del RD 370/2001, de 6 de abril por el que se establece el Título de Técnico Superior en Optica de Anteojería y las correspondientes enseñanzas mínimas, y del Real Decreto 74/2003, de 7 de marzo (BOE 27 de marzo de 2003, núm. 74/2003 ), por el que se establece el currículo del ciclo formativo de grado superior correspondiente al título de Técnico Superior en Óptica de Anteojería, en relación, todos ellos, con los artículos 3.5 y 7.1 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias y 36 de la Constitución española (en lo concerniente al principio de reserva de Ley) y del artículo 11 de la Orden de 12 de enero de 1995, por la que se establece el procedimiento administrativo para la solicitud y el otorgamiento de autorización sanitaria para la creación, modificación, ampliación, traslado o cierre de determinados Centros, Servicios o Establecimientos Sanitarios y su Registro en la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que son aplicables para resolver el objeto del debate.

Objeta la recurrida que se alega la vulneración de normas posteriores a la Resolución como la Ley 44/2003 y el RD 74/2003 así como que respecto a las anteriores invocadas no se precisa el artículo infringido. Rechaza también la aplicabilidad de la STS de 4 de diciembre de 2003 por cuanto se refiere a un establecimiento de óptica existente al 1 de enero de 1961 o respecto farmacéuticos diplomados en óptica aunque remache que la citada sentencia declara que el titulo de Técnico especialista en Óptica de Anteojería no es equiparable al universitario de Diplomado en Óptica. Insiste en que las normas aducidas exigen un óptico diplomado al frente del establecimiento por lo que no puede prosperar el motivo.

El recurso de casación en su función uniformadora del derecho sólo permite invocar la conculcación de las normas esgrimidas en la demanda o aplicadas por la Sala de instancia en su sentencia lo que hace improsperable la invocación de normas que no reúnan tales circunstancias como acontece con las normas legales o reglamentarias de fecha posterior al acto impugnado, Ley 44/2003 y Real Decreto 74/2003.

Asimismo es preciso concretar adecuadamente la norma que se invoca como conculcada sin que sea suficiente el enunciado completo de su denominación ni el prolijo desarrollo de interpretaciones de las distintas normas ya que se hace preciso enumerar individualizadamente los artículos vulnerados para concluir su adecuada hermenéutica.

TERCERO

No vulnera la interpretación de las normas invocadas ni nuestra jurisprudencia el criterio utilizado por la Sala de instancia de entender plenamente aplicable al supuesto de autos el contenido de la STS de 22 de septiembre de 1998, recurso de apelación 8880/1992 donde se afirma que el titulo de Técnico Especialista de Óptica de Anteojería, obtenido tras la realización de los estudios de Formación profesional de Segundo grado no es el exigido por el Decreto 1387/1961, de 20 de julio que se refiere al título de Diplomado en Óptica, que se obtiene tras los pertinentes estudios en las escuelas universitarias autorizadas como ya se había sostenido en la STS de 1 de marzo de 1993.

Posteriormente en fecha inmediata anterior a la sentencia de instancia este Tribunal insistió el 4 de diciembre de 2003, recurso de casación 6863/2000, que al frente de un establecimiento de Óptica, ha de estar un Óptico Diplomado en la forma prevista en el artículo 2 del Real Decreto 1387/61, cual se advierte de lo expresado en la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 1995, recaída en el recurso de casación nº 518/93, y que en su Fundamento de Derecho Segundo, valora entre otros, lo siguiente: "A) De la propia normativa estatal resulta la no equiparabilidad profesional de los Ópticos Diplomados, en posesión de título universitario, y los Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería: a) el Decreto 1387/1961, de 20 de julio reguló el ejercicio profesional de ópticos, estableciendo en el artículo primero que a partir de su entrada en vigor, con excepción de lo dispuesto en su disposición transitoria, todos los establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en oficinas de farmacia deberán tener a su frente un óptico diplomado, teniendo esta consideración "quienes se hallasen en posesión del Diploma de Óptico de Anteojería expedido por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto de 22 de junio de 1956, únicamente, la referida disposición transitoria respetaba la situación de establecimientos de óptica abiertos; b) el Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre, crea la Escuela Universitaria de Óptica dependiente de la Universidad Complutense de Madrid e integra los cursos que daban derecho al Diploma de Ópticos de Anteojería que se impartían en el Instituto "Daza de Valdés", respetando íntegramente la totalidad de los derechos profesionales y corporativos que la legislación vigente reconocía a los poseedores de dicho Diploma de Óptico de Anteojería, y, más tarde, se crea el título universitario de Diplomado en Óptica Oftálmica y Acústica Audiométrica expedido por las Facultades de Farmacia de Barcelona y de Santiago de Compostela (OOMM de 18 de febrero de 1975); c) la Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al amparo del Decreto 707/1976, de 5 de marzo, de Ordenación de la Formación Profesional crea un título de formación profesional de 2º grado, rama del Metal, especialidad de Óptica de Anteojería, que permite, conforme a la OM de 11 de enero de 1979, el acceso directo a las Escuelas Universitarias de Óptica, sin necesidad de superar el Curso de Orientación Universitaria; d) el RD 1419/1990, de 26 de octubre, establece el título universitario oficial de Diplomado en Óptica y Optometría y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención; e) y, recientemente, la Orden de 22 de junio de 1995, en desarrollo del RD 1665/1991, de 25 de octubre, establece el procedimiento para verificar los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión Europea que habilitan para el ejercicio de la profesión, entre otras, de Óptico. Es, por tanto, la normativa estatal la que distingue una titulación universitaria de Óptico, dejando a salvo los derechos adquiridos de los acogidos a la disposición transitoria del Decreto 1387/1961 y de los Diplomados en Óptica de Anteojería, (Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre), según ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala, en Sentencia de 1 de marzo de 1993

, en la que se ha pronunciado por la no equiparabilidad a aquella titulación de la de Técnicos Especialistas en Óptica de Anteojería, desestimando la pretensión de un técnico de esta clase de colegiarse en el Colegio Nacional de Ópticos y señalando que "a partir del dato normativo de que el título que ostenta el recurrente no es equiparable al universitario de Diplomado en Óptica, hasta tal punto de que aquel es uno de los que habilita para ingresar en las Escuelas Universitarias de Óptica, tampoco puede aceptarse su identidad con situaciones transitorias, como las reconocidas a los Farmacéuticos o titulares de establecimientos de Óptica no diplomados que estuviesen instalados con anterioridad a la exigencia de titulación de Diploma de Óptica de Anteojería expedido por el Instituto de Óptica "Daza de Valdés", establecida por el Decreto 1387/61, de 20 de julio, para regir establecimientos de óptica o secciones de esta especialidad en Oficinas de Farmacia, que posteriormente dio lugar a la creación del título universitario de Diplomado de Óptica, cuidándose el legislador de regular en una Orden de 6 de noviembre de 1976 los requisitos precisos para equiparar aquel título a éste". Ninguna alteración sustancial supone, por tanto, el que el art. 4 del Decreto 97/90 de la Junta de Andalucía añada la referencia a la dirección, responsabilidad, vigilancia y control del Óptico Diplomado, cuya presencia es inexcusable, a la necesidad ya establecida en el artículo 1 del Decreto 1387/1961, de tener al frente de los establecimientos de óptica o secciones un Óptico Diplomado en la forma prevista en el artículo 2 . Es, además, este criterio interpretativo de la norma autonómica acorde con la propia doctrina de la STS de 25 de octubre de 1982 que "entiende que estar al frente debe entenderse como una gestión permanente y continuada, dada la actividad que se desarrolla en estos establecimientos, puesto que tanto la adaptación como la venta de artículos ópticos exigen operaciones técnicas que se practican de modo constante".

Tras el citado aserto este Tribunal estima el citado recurso de casación y subsiguientemente el recurso el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Nacional de Ópticos Optometristas anulando la resolución impugnada que había concedido autorización para el funcionamiento de un Centro Óptico a un Técnico Especialista en Óptica de Anteojería.

Dicha interpretación se halla debidamente aplicada por la Sala de instancia y es de nuevo reiterada por este Tribunal en una clara línea jurisprudencial, lo cual veda pueda prosperar el motivo. A todo ello debe adicionarse que no puede ser esgrimible en este recurso de casación lo pronunciado por Salas de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia respecto procedimientos sancionadores pues ni es el caso ni, lo que es más significativo, nos hallamos frente a un recurso para la unificación de doctrina.

Obviamente tampoco es invocable el criterio mantenido por la autoridad administrativa en otra Comunidad Autónoma, máxime cuando justamente su posición ha sido desautorizada por este Tribunal precisamente en la sentencia de 4 de diciembre de 2003 respecto una autorización análoga.

CUARTO

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de don Luis Carlos y de don Luis Carlos, doña Rosario y don Sergio, como integrantes de " Luis Carlos y otros, Sociedad Civil" contra la sentencia de 12 de diciembre de 2003 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja en el recurso deducido por aquellos contra Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sociales de 19 de abril de 2002, desestimatoria de solicitud de autorización sanitaria de funcionamiento del establecimiento del que es titular D. Luis Carlos para realizar actividades de tallado, montaje, adaptación y venta de artículos ópticos por no disponer de Óptico Diplomado al frente de dicho establecimiento, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos consignados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.