STS, 3 de Julio de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:4656 |
| Número de Recurso | 5785/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Jose Ramón contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 28 de mayo de 1999, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional vigente, habiendo comparecido D. Jose Ramón asi como la Generalidad de Valencia y D. Armando .
Con fecha 28 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Armando contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jose Ramón , mediante escrito de 11 de junio de 1999, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 15 de junio de 1999 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de julio de 1999 por D. Jose Ramón se interpuso recurso de casación, basandose en el apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional vigente.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad de Valencia y D. Armando .
Mediante Providencia de 8 de mayo de 2001 se admitió el recurso de casación interpuesto, no habiendo manifestado los recurridos su oposición al recurso.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 1 de julio de 2003 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez mas debemos pronunciarnos en este caso sobre la conformidad a Derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que resuelve sobre autorización de apertura de farmacia en aplicación de la norma reglamentaria reguladora, es decir, el Decreto 909/1978, de 14 de abril. La autorización se solicitó del Colegio provincial de Farmacéuticos con fundamento en lo dispuesto en el articulo 3, apartado 1, del Decreto reglamentario, esto es, al amparo del precepto que establece una cuota general de existencia de una farmacia por cada cuatro mil habitantes. El Colegio provincial no resolvió de forma expresa la petición, por lo que se interpuso recurso administrativo ante la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma, el cual fue estimado otorgandose en consecuencia en vía administrativa la autorización de apertura de farmacia solicitada. Teniendo conocimiento de la estimación del recurso, un farmacéutico instalado impugnó dicha resolución en vía judicial.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se razona en primer lugar sobre la normativa aplicable teniendo en cuenta la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto sus mandatos inciden sobre las normas de procedimiento y las reguladoras de los recursos. Ello se hace al efecto de rechazar la alegación del recurrente según la cual era nula la estimación del recurso administrativo por haberse interpuesto dicho recurso contra un acto inexistente. Se sostenía que, no habiendose llevado a cabo la denuncia de la mora, no podían producirse los efectos negativos del silencio del Colegio provincial de Farmacéuticos, a mas de que no se oyó a los interesados. Como se ha dicho no se acoge la alegación formulada en este sentido, aunque es de notar que tal cuestión no es objeto de debate luego en casación.
Por lo demás, habida cuenta de que la solicitud de apertura de farmacia se formuló de acuerdo con el precepto regulador de la cuota de población, los Fundamentos de Derecho se dedican al estudio de si concurre en el caso la circunstancia de existir en el municipio, que tiene un censo de 2.576 habitantes, una población flotante o de hecho que dé lugar a que se superen los ocho mil, lo que permitiría la apertura de una segunda farmacia además de la ya existente.
Al respecto la Sentencia efectúa unos cálculos detallados e incluso prolijos, pues comienza por razonar en qué se funda el otorgamiento de la autorización de apertura al estimarse el recurso administrativo, reconstruyendo el razonamiento que condujo a que la Consejeria decidiera que la población flotante o de hecho debía estimarse en 5.564 habitantes. Esta estimación fue la que fundamentó el otorgamiento de autorización de apertura ya que, sumados esos habitantes a la población censada, se obtienen 8.142 personas, cifra suficiente para otorgar la autorización.
Pero a continuación el Tribunal Superior de Justicia realiza su propia valoración de la prueba y, manejando los datos aportados y refiriendose a los certificados del Alcalde y a los contadores y al consumo de agua, así como principalmente al numero de viviendas y su ocupación, llega a la conclusión de que la población flotante o de hecho debe considerarse que asciende a 4.477 habitantes. Sumados los indicados habitantes a los censados se obtiene una cifra de 7.055, por lo que no se alcanza la cifra de ocho mil habitantes que deben acreditarse para que se produzca el cumplimiento del articulo 3.1 del Decreto reglamentario.
En consecuencia se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el farmacéutico al que se otorgó la autorización de apertura al estimarse el recurso administrativo, que fue vencido en juicio ante el Tribunal a quo. Comparecen como recurridos el recurrente ante dicho Tribunal y la representación letrada de la Comunidad Autónoma, si bien al no presentar en plazo los escritos correspondientes se les declaró decaídos de su derecho a manifestar su oposición al recurso de casación interpuesto.
En dicho recurso se invocan hasta seis motivos, los cinco primeros de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, mientras que el sexto se dice invocarlo con fundamento en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 81.1 y 24.1 de la Constitución vigente.
En el estudio de estos motivos por razones procesales conviene comenzar por el examen del enumerado como sexto. Pues el razonamiento que se expresa en el mismo es que la nueva Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, merma las posibilidades reales de impugnación de los fallos judiciales, ya que aumenta la cuantía para el acceso a la casación y además introduce nuevos motivos de inadmisión de los recursos de este tipo, a lo que el recurrente añade un etcétera, obviamente indeterminado. Se razona que, como ello afecta a la tutela judicial efectiva que consagra como derecho el articulo 24 de la Constitución, a tenor del articulo 81.1 del texto constitucional la regulación debió hacerse mediante Ley Orgánica. La conclusión de todo ello es que el recurrente solicita que por esta Sala se planteé al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad relativa a la vigente Ley de la Jurisdicción.
Ahora bien, tras la correspondiente deliberación, entiende esta Sala que debe rechazarse esa pretensión procesal y con ella el motivo de casación invocado. Desde luego existen precedentes jurisprudenciales en este sentido, pues no fue infrecuente que se alegase la inconstitucionalidad de la Ley de 13 de julio de 1998 en los primeros procesos en los que debió ser aplicada, alegación que fue reiteradamente rechazada por esta Sala. Pero sobre todo es de tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia constitucional, el establecimiento de determinados requisitos procesales no vulnera la tutela judicial efectiva, pues aquellos requisitos son de obligado cumplimiento para ambas partes y constituyen una garantía para una y otra. Por lo demás es claro que nuestro texto constitucional menciona la legislación procesal en el articulo 149.1.6ª, precepto éste que no se encuentra afectado por la reserva de Ley Orgánica que establece el articulo 81.1 de la Constitución. Por otra parte es de tener en cuenta que la propia nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que es supletoria de la Ley de la Jurisdicción, se ha aprobado asimismo por norma con rango de ley pero con carácter de ley ordinaria.
Todo ello conduce a que, como se ha dicho, no pueda acogerse la pretensión de que elevemos al Tribunal Constitución cuestión de inconstitucionalidad, por lo que debe desecharse el sexto motivo invocado y pasar al estudio de los restantes,
Los motivos primero y segundo, invocados ambos de acuerdo con el articulo 88.1.d) por infracción de la jurisprudencia, deben ser asimismo desechados.
En ellos se mantiene, con cita de una selección de Sentencias de este Tribunal Supremo, en el primero que no deben exigirse con rigor las cifras de población que establece el articulo 3 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, bastando que se alcancen unas cifras próximas, lo que viene aceptando esta Sala en aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis; en el segundo en cambio se afirma que una pequeña insuficiencia demográfica puede suplirse teniendo en cuenta la población de establecimientos colectivos.
Pero no pueden acogerse los razonamientos de ninguno de los dos motivos de casación y en consecuencia los motivos mismos. En cuanto al primer motivo de casación porque falla el presupuesto de hecho que se está alegando. En el caso de autos no se alcanza una cifra de población próxima a la reglamentaria, pues la diferencia respecto a la misma es casi de mil habitantes. De hecho cuando la jurisprudencia de esta Sala ha considerado aceptables algunas cifras de población por ser próximas a las que establece el reglamento, se ha tratado siempre de cifras inferiores a un centenar. Por lo demás otra razón para no acoger el motivo primero es la de que, según reiterada y continua jurisprudencia, no pueden invocarse los principios pro apertura y favor libertatis para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios.
En cuanto al segundo motivo de casación, amen de que vuelve a fallar el presupuesto de hecho porque no se trata en el caso de autos de una pequeña insuficiencia demográfica, lo cierto es que solo excepcionalmente nuestra doctrina jurisprudencial ha tenido en cuenta la existencia de establecimientos colectivos, siempre para completar diferencias de población menores que en el caso actual. No puede considerarse en consecuencia la doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente, el cual ha hecho una selección de Sentencias en función de los intereses de parte, selección ésta que por lo demás no es pertinente.
Por lo que se refiere a los motivos tercero, cuarto y quinto, en todos ellos se está pretendiendo, aunque indirectamente, que se haga una valoración de los datos de hecho distinta de la realizada por el Tribunal a quo.
Así en el motivo tercero se sostiene que los informes de los Alcaldes sobre la población flotante son pruebas validas en derecho si reposan sobre bases objetivas y contrastables. Pero la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que los certificados municipales que son una prueba valida en derecho por excelencia son los expedidos por los Secretarios de Ayuntamiento por ser los funcionarios competentes, si bien los informes de los Alcaldes puede utilizarse como elementos de juicio complementarios siempre que se funden efectivamente sobre informaciones de fuentes sólidas y fiables. Pero ello no enerva en modo alguno las facultades del Tribunal a quo para la libre apreciación de la prueba, por lo que al valorar ésta puede otorgarse una mayor o menor fiabilidad a los citados informes de los Alcaldes.
Otro tanto sucede con el motivo quinto relativo a la posibilidad de determinar la existencia de la población a partir del consumo de agua, pues así es en efecto, pero una vez más sin perjuicio de las facultades del Tribunal Superior de Justicia para la apreciación de la prueba. En consecuencia no pueden acogerse ni el motivo tercero ni este motivo quinto que suponen un intento de valoración de los hechos que no es valido en casación.
Mayor fundamento presenta en apariencia el motivo cuarto según el cual el Tribunal a quo ha vulnerado nuestros criterios jurisprudenciales por no valorar los hechos ateniendose a las fechas de autos, de modo que se afirma que utiliza magnitudes diferentes, inexactas, incompletas e incompatibles. Pero, sin perjuicio de que en algún punto concreto asista la razón al recurrente, lo cierto es que se manejan datos de fechas posteriores a las de autos, pero ello no debe llevarnos a casar la Sentencia recurrida.
Esta Sala debe desechar el motivo que nos ocupa en virtud de dos razonamientos. De una parte que el Tribunal Superior de Justicia, en uso de sus facultades de libre apreciación de la prueba, ha utilizado los elementos de juicio de que disponía, aunque estos fuesen heterogéneos, lo que suponía atenerse a sus facultades. De otra parte que el Tribunal hizo el que entendía ser el calculo mas favorable al recurrente y en ese sentido le asistia la razon. Pues parece obvio que, dada la situación y la evolución del municipio, las viviendas y habitantes en fechas posteriores a 1992, que son en ocasiones las computadas, eran más favorables al recurrente que las existentes en las fechas de autos. Por ello en definitiva la argumentación expresada se vuelve contra los intereses de la parte.
Todo ello nos lleva a la conclusión de que debe desecharse o no acogerse el motivo quinto que se invoca, y puesto que hemos desechado o no acogido asimismo todos los demás, procede desestimar el recurso.
Toda vez que por causa que les resulta imputable no han llegado a manifestar su oposición al recurso las partes recurridas, no hacemos declaración expresa sobre las costas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; sin expresa declaración sobre las costas a tenor de lo que se especifica en el Fundamento de Derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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