STS, 23 de Mayo de 2008

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 64/02, interpuesto por D. Darío, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Paz Santamaría Zapata, contra la desestimación en virtud de silencio por el Ministerio de Sanidad y Consumo de su pretensión de responsabilidad patrimonial, resolución que declaramos conforme a derecho, sin condena en costas".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Darío, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del art. 5.4 LOPJ, art. 24.1 y 2 Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) por infracción de lo dispuesto en los arts. 106 CE ; y 139 y ss. de la Ley 30/92.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por vulneración del derecho de autodeterminación del paciente constitucionalmente protegido y de la Ley General de la Sanidad.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender infringido el RD 1945/1985 y la Orden de 4 de Diciembre de 1.985, reguladora de la Hemodonación y los Bancos de Sangre.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado dicho trámite por los recurridos, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 14 de Mayo de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de D. Darío se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 23 de Diciembre de 2.003 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado por importe de 210.354,24 euros, al entender que ha resultado con hepatitis crónica activa que entiende se le ocasionó como consecuencia de la transfusión de cuatro unidades de sangre realizadas entre los días 5 y 6 de agosto de 1.986, sin que tampoco se le informase a él ni a sus familiares de los riesgos de la transfusión. Del mismo modo alega que habría resultado con una infección por citomegalovirus y hemacromatosis como consecuencia de aquellas transfusiones.

La Sala de instancia reconoce que la causa de la hepatitis C y la infección por citomegalovirus fueron consecuencia de las transfusiones que recibió el paciente al habérsele transfundido cuatro unidades de sangre entre el 4 y 5 de agosto de 1.986 y en tal sentido acepta los presupuestos del recurrente, sin embargo señala que atendida la fecha del contagio y el estado de la ciencia en aquel momento, no cabe apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración. Se pronuncia también sobre el consentimiento informado, sobre el funcionamiento del banco de sangre y sobre la improcedencia de apreciar responsabilidad por la infección por citomegalovirus, todo ello con la siguiente argumentación:

"SEPTIMO.- En la actualidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2002, ratificando el criterio de la expresada sentencia de 1 de noviembre de 2001, y acorde con sentencias posteriores, señala: Así las cosas con las perspectivas resultantes de la doctrina legal que dejamos resumida en el apartado anterior, a la que se adecuan o ajustan plenamente las sentencias de contraste en cuanto reputan el contagio como un riesgo inherente a la transfusión, justificado por su finalidad terapéutica, porque el estado de la ciencia impedía conocer si la sangre estaba contaminada efectivamente, o por no haberse separado los marcadores serológicos que permitieran descartar la sangre contaminada del virus VHC, y que sin embargo resulta en todo contraria al transcrito criterio jurisprudencial el que incorpora la sentencia impugnada como consecuencia de reconocer la responsabilidad patrimonial pretendida, no obstante haberse producido la primera transfusión en el año 1986, cuando el virus de la hepatitis C no había sido identificado, o el 5 de marzo de 1990, en cuya fecha no se habían identificado o determinado la aplicación de los marcadores o reactivos para detectar en sangre el virus C de la hepatitis, según reconoce el propio actor en su demanda al considerar que "en la fecha de la posible transmisión de la infección no existían en España pruebas de detección de la hepatitis C, siendo desarrollado un test de detección obligatoria desde el 12 de octubre de 1990, mediante la Orden Ministerial del día tres de iguales mes y año", es por ello, por lo que el riesgo del contagio debía recaer sobre el paciente, quien tenía el deber de soportar el daño, sin que por ende, concurra el requisito de la antijuridicidad del mismo.

Debe también desestimarse la llamada a la conculcación del deber de información, pues mal puede informarse lo que no se conoce, y las transfusiones practicadas resultaban necesarias, extremo que no ha sido cuestionado. En cuanto al funcionamiento del Banco de Sangre, no se facilita prueba respecto a en que modo el funcionamiento ha podido influir en el contagio, pues en 1986 ni se podía detectar ni, en consecuencia, evitar.

Por último, la justificación de responsabilidad en el citomegalovirus no puede prosperar ya que nada se nos dice sobre la frecuencia de esta infección, que de hecho se halla en un elevado porcentaje de personas, ni si su presencia en la sangre del donante hace que no sea idónea para la transfusión, y especialmente no se acreditan las consecuencias de la misma, ni su incidencia en la actual salud física del paciente. Lo expresado requería la práctica de una cuidada prueba pericial que ni ha sido propuesta.

Consecuencia de todo ello, no procede la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, entendido debidamente el concepto de responsabilidad objetiva que aduce la parte."

Por la representación del actor se formulan cuatro motivos de recurso. En el primero, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 24 de la Constitución, considerando que se le ha generado indefensión, por cuanto en su día se admitió por la Sala de instancia la práctica de la prueba pericial y documental por él propuesta, que sin embargo no fueron practicadas y que resultaban fundamentales para la estimación de sus pretensiones.

En el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts. 106 de la Constitución y 139 y ss. de la Ley 30/92, al considerar que concurre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así en cuanto a la infección por citomegalovirus considera que en 1.986, el estado de la ciencia ya permitía conocer todo lo relativo a ese virus aislado en 1.954, y en cuanto al contagio de hepatitis C reputa que no concurría fuerza mayor exoneradora de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Añade además que desde el Decreto 1945/85 ya estaban regulados los bancos de sangre, haciéndose hincapié en la importancia del historial de los donantes, fijándose los test a realizar para excluir contagios.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del derecho constitucional de autodeterminación del paciente, como manifestación del derecho a la dignidad de la persona y de Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, que además tendría su expresión en el art. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/86 a la sazón vigente, argumentando que no se le informó de los riesgos de contagio de la entonces denominada hepatitis no A no B, como consecuencia de transfusiones de sangre.

En el cuarto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del Real Decreto 1945/1985 y de la Orden de 4 de Diciembre de 1.985 relativos al funcionamiento de los bancos de sangre en los que se daba especial importancia al historial de los donantes y se fijaban los test a realizar para excluir la transmisión de enfermedades, tal y como dijo en anterior motivo, habiendo quedado probado que no se cumplieron todas las obligaciones ya vigentes para excluir aquella, mediante la comprobación de los historiales médicos de los donantes.

Alega el recurrente en su primer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, una vulneración del art. 24 de la Constitución, por cuanto se le habría generado indefensión al no haberse practicado prueba documental y pericial que en su día había sido admitida.

Argumenta que mediante la prueba documental no practicada y sin embargo admitida, pretendía acreditar el incumplimiento por parte de la Administración de la normativa en materia de bancos de sangre y en concreto, la falta de comprobación de si alguno de los donantes estaba ya diagnosticado de hepatitis no A no B o de citomegalovirus u otro factor de riesgo, lo que dejaría huérfano de apoyo el razonamiento de la Sentencia cuando dice: "en cuanto al funcionamiento del Banco de Sangre no se facilita prueba al respecto en qué modo el funcionamiento ha podido influir en el contagio, pues en 1.986 ni se podía detectar, ni en consecuencia evitar". Con la documental admitida, y sin embargo no practicada, considera que se hubiera acreditado el incumplimiento de la normativa relativa a bancos de sangre que se estima vulnerada en el cuarto motivo de recurso.

Respecto a la prueba pericial no practicada, alega que entre otros extremos pretendía acreditarse con ella los perjuicios que padece el recurrente, lo que hubiera determinado la improcedencia de la argumentación de la sentencia en relación al citomegalovirus y su incidencia en la salud del recurrente.

Para la resolución de este motivo de recurso es necesario tener en cuenta que la actora propuso la siguiente prueba que fue admitida toda ella por la Sala por Auto de 4 de Abril de 2.003, estimando un recurso de súplica contra resolución en la que anteriormente había inadmitido tales pruebas:

"Primero.Documental. Consistente en:

1. Se tengan por reproducidos y unidos al ramo de prueba de esta parte los documentos acompañados con el escrito de demanda.

2. Se libre oficio al Complejo Hospitalario "San Millán-San Pedro" en Logroño, c/ Autonomía de La Rioja nº 3, para que aporte los particulares relativos al historial clínico de D. Darío desde la fecha que consta en el expediente administrativo, abril del año 2.000, hasta el día de hoy.

3. Se libre oficio a la Inspección Médica del Servicio Riojano de Salud, sito en Logroño, c/Bretón de los Herreros nº 33, para que aporte todos los particulares relativos al informe del Banco de Sangre del Hospital San Millán solicitado en su día por la citada Inspección Médica y al que se hace referencia como anexo II en el informe emitido por la Médico Inspector Dª Melisa, como consta en el folio 22 del Expediente Administrativo y que sin embargo no ha sido aportado con el mismo.

4. - Se libre oficio al Banco de Sangre del Complejo Hospitalario "San Millán-San Pedro", en Logroño, c/Autonomía de la Rioja nº3, para que aporte todos los particulares relativos al informe que emitió en el año 2000 a instancia de la Inspección Medica en relación a las transfusiones realizadas a D. Darío en agosto de 1.986, como consta en el folio 22 del Expediente Administrativo y que sin embargo no ha sido aportado con el mismo.

5. - A) Con carácter previo a la documental 5.B y por ser imprescindible para la misma, se libre oficio al Banco de Sangre del Hospital San Millán para que certifique las identidades de los cuatro donantes las unidades de sangre transfundidas a D. Darío en agosto de 1.986, identificadas, según consta en el folio 22 del Expediente Administrativo, con los números de identificación NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, a los efectos de que por Sistema Nacional de Salud se puedan aportar sus historias clínicas, adoptando para ello por este Tribunal las medidas de privacidad previstas en la Ley.

   2. Que previa identificación de los cuatro donantes, como se solicita en el apartado anterior, y adoptando para ello por este Tribunal las medidas de privacidad previstas en la Ley, se requiera al Ministerio de Sanidad y Consumo, con las debidas prevenciones, para que, en base a la comunicación por el Banco de Sangre del Complejo Hospitalario "San Millán-San Pedro", de Logroño, de las identidades de los donantes, aporte los particulares relativos a las historias clínicas de los cuatro donantes a los que correspondían las unidades de sangre transfundidas a D. Darío, identificadas, según consta en el folio 22 del Expediente Administrativo, con los números de identificación NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003. Rigiéndose para ello por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, General de Sanidad y demás normas de aplicación, preservándose para ellos los datos de identificación personal de los pacientes pudiéndose mantener el anonimato identificando las Historias clínicas con los números de identificación de las unidades de sangre correspondientes a las donaciones de cada uno de ellos.

6. - Se libre oficio al Banco de Sangre del Complejo Hospitalario "San Millán-San Pedro, sito en Logroño, C/ Autonomía de La Rioja, nº 3, para que aporte las fichas de los cuatro donantes a los que correspondían las unidades de sangre transfundidas a D. Darío, identificándose las fichas con los números de identificación de las unidades de sangre, NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 y no con sus datos de identificación personal de los donantes, y rigiéndose para ello por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, General de Sanidad y demás normas de aplicación, preservándose con ello los datos de identificación personal de los donantes y pudiéndose mantener el anonimato identificando las fichas con los números de identificación de las unidades de sangre correspondientes a las donaciones de cada uno de ellos.

7. - Se libre oficio al Servicio Riojano de Salud, sito en Logroño, c/ Bretón de los Herreros nº 33, para que aporte todos los modelos de consentimiento informado que se facilitan actualmente a los pacientes que van a ser sometidos a intervención quirúrgica en dicho Complejo Hospitalario, más concretamente los que se facilitan según protocolo médico a los pacientes que son intervenidos de una hemorragia digestiva por úlcera duodenal.

Pericial.

A los efectos de que Dª Filomena, Licenciada en Medicina y Cirugía, colegiada nº NUM004 de La Rioja, con domicilio a efectos de notificaciones, en virtud del art. 155.3º LEC, en su domicilio profesional en Logroño, Avda. de Portugal nº 10,1º, cuyo informe fue aportado con el escrito de demanda lo ratifique y realice las aclaraciones pertinentes al mismo que versen sobre los siguientes puntos:

1) Sobre el origen del contagio de la Hepatitis C y del contagio de la infección por Citomegalovirus, que padece D. Darío.

2) Sobre la existencia o no en el momento de llevarse a cabo las transfusiones de riesgo vital para D. Darío.

3) Sobre el porcentaje de contagios postransfusionales de hepatitis no A no B que en el año 1.986 se tenían determinados y que se diagnosticaban como Hepatitis no A no B.

4) Sobre el carácter crónico y progresivo de las enfermedades de que ha sido contagiado D. Darío, sobre las manifestaciones tanto físicas como psíquicas que tiene una hepatitis C y una infección por Citomegalovirus y su grado de desarrollo por D. Darío así como tratamientos existentes en la actualidad.

5) Cuantos otros puntos que pudieran resultar relevantes para el procedimiento y que tengan relación con los hechos para los cuales, en virtud del art. 60 LJCA, se solicitó el recibimiento del juicio a prueba y que fueron fijados en el escrito de demanda mediante otrosí".

Los correspondientes oficios para el cumplimiento de la prueba fueron debidamente remitidos, no habiendo sido cumplimentados los referentes a los bancos de sangre, pese a que hay constancia de su entrada en los organismos a los que se remitió el día 6 de Mayo de 2.003. En cuanto a la ratificación por la Dra. Filomena en su informe, se realizó por medio de exhorto enviado a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja el día 2 de 2.003, pero en dicha diligencia no se formuló cuestión alguna sobre las aclaraciones que expresamente había pedido el actor y había admitido la Sala entre las que se encontraban las referentes a la infección por citomegalovirus y su grado de desarrollo en el paciente.

Por diligencia de ordenación de 8 de Septiembre de 2.003 se tiene por "transcurrido el periodo probatorio" y se concede a las partes el plazo de diez días para que presenten escrito de conclusiones, escrito que presenta la recurrente el 29 de Septiembre de 2.003, en el que solicita para mejor proveer, argumentando que caso contrario se le generaría indefensión, que se reitere el cumplimiento de la documental admitida relativa al banco de sangre e identificación de los donantes y que la perito Sra. Filomena realice aclaraciones respecto al carácter crónico y progresivo de las enfermedades sobre las que fue contagiado. Por providencia de 31 de Octubre de 2.003 se declararon los autos conclusos para votación y fallo y por providencia de 28 de Noviembre de 2.003 se señalan para el 17 de Diciembre de 2.003.

Esta Sala en reiteradas sentencias se ha pronunciado sobre los presupuestos necesarios para que se reputa vulnerado el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por todas citaremos la Sentencia de 24 de Abril de 2.007 (Rec. 7040/72002 ) donde decimos:

"Para que se entienda producida la vulneración del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, son necesarias las siguientes circunstancias: "

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intrascendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación. b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 CE. c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello. La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial. d) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. e) Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa. f) El tema de la admisión de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del proceso dado que el resultado de aquélla puede afectar decisivamente al contenido de la sentencia, de suerte que una denegación indebida puede constituir el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. "

Para poder determinar si la ausencia de práctica de una prueba admitida por la Sala de instancia (una vez que mediante la estimación de un recurso de súplica, modificó su anterior pronunciamiento denegando su práctica) ha generado indefensión al actor, es necesario tener en cuenta cuáles son los extremos que con ella se pretendían acreditar y que el propio tribunal "a quo" consideró relevantes a esos fines, cuando estimó aquel recurso de súplica.

El actor no desconoce el estado del conocimiento científico en 1.986 en cuanto al contagio del virus de la hepatitis C y la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que estima que hasta finales de 1.989 no se posibilitaron los reactivos para la detección de anticuerpos frente a dicho virus, por lo que los contagios por transfusiones realizados antes de dicha fecha eran antijurídicos. Sin embargo, entiende que las pruebas no practicadas se refieren a cuestiones distintas a la falta de antijuridicidad derivada de la fecha de la transfusión y que determinarían la responsabilidad patrimonial de la Administración:

1. Se habría incumplido la normativa relativa a los bancos de sangre vigente desde 1.985, lo que pretendía acreditarse con la prueba documental, y B) el paciente fue contagiado no solo de hepatitis C, sino también de citomegalovirus, con los consiguientes efectos en su salud, lo que se evidenciaría por la prueba pericial contagio este último que el estado de la ciencia médica ya permitía detectar y por tanto prevenir en 1.986. Añade que habría puesto de relieve la indefensión que se le generaba por la no práctica de la prueba, admitida en su día después de haberse recurrido en súplica su denegación, fijándose en que la propia Sala de instancia estimó sus alegaciones modificando su inicial criterio de denegación de aquella. En el escrito de conclusiones reiterando la necesariedad de esas pruebas, reiteró su práctica para mejor proveer, remitiéndose para ello al art. 61.2 de la Ley Jurisdiccional, que permite al Tribunal, una vez finalizado el periodo de prueba, la práctica de cualquier diligencia de prueba que estime necesaria.

El actor en su demanda y posteriormente en su escrito de conclusiones cuando solicita la practica de la prueba que no llegó a realizarse, mantiene que se vulneró la legislación vigente en materia de bancos de sangre al no comprobarse por la Administración si alguno de los donantes de los que recibió la sangre estaba ya diagnosticado de hepatitis no A no B o del citromegalovirus, incumpliendo la normativa a la sazón vigente sobre los criterios de selección de donantes, derivándose de esa vulneración la responsabilidad de los contagios.

Dada la fecha de las transfusiones causantes del contagio y planteando el recurrente la responsabilidad de la Administración por el incumplimiento de las normas reguladoras de los criterios de selección de donantes, ha de tenerse en cuenta que el Real Decreto 1945 de 1.985 de 9 de Octubre, a la sazón vigente, al que posteriormente se refiere el actor en el cuarto motivo de recurso y que regulaba la hemodonación y los Bancos de Sangre, en su Disposición adicional tercera señala que una Orden Ministerial fijará los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la obtención, preparación, procesamiento, conservación, etc.. para la utilización terapéutica de la sangre humana, y esto es lo que hace la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 4 de Diciembre de 1.985, que regulaba lo relativo a la selección de donantes, los requisitos que debían tener, su historia clínica, así como las enfermedades o situaciones que constituían criterios excluyentes para la donación entre los que se encontraba ser portadores de la hepatitis vírica o estar en contacto con personas que lo hubieran sido.

La Sala de instancia, en su Sentencia argumenta que no puede precisar en qué modo el funcionamiento de los Bancos de sangre pudo inferir en el contagio, porque no se facilita prueba al respecto, pero lo cierto es que la documental admitida y no practicada tenía precisamente por objeto determinar el funcionamiento y el proceso de selección de los donantes del banco de sangre del hospital de San Millan y el mismo tribunal "a quo" estimó trascendente tal cuestión, cuando despues de haber desestimado la practica de la prueba en su Auto de 4 de Abril de 2.003 acepta las alegaciones del actor y admite su práctica.

Lo mismo cabe decir de la prueba pericial en relación a la incidencia y efectos del citomegalovirus en el paciente. El Tribunal "a quo" reconsidera su inicial posición, acepta su práctica y cuando la misma no se realiza, se limita a decir que los efectos del citomegalovirus en el actor hubieran exigido la práctica de una prueba pericial, olvidando que la misma admitió en su día la prueba que a efectos de acreditar tales extremos se solicitó.

Conviene poner de manifiesto que el Tribunal "a quo" no dice que el funcionamiento el banco de sangre no hubiese tenido ninguna incidencia en el contagio del paciente, ni que este no estuviese afectado por el citomegalovirus o que dicha infección no fuese causa de las transfusiones, sino que se limita a decir que no puede pronunciarse sobre si el funcionamiento del banco de sangre tuvo influencia o determinó el contagio, al no haberse "facilitado prueba" sobre el modo de influir en el contagio de aquel funcionamiento y que no puede, por falta de prueba pericial, pronunciarse sobre la incidencia del citomegalovirus en el paciente.

Al pronunciarse en estos términos, una vez que después del oportuno recurso de súplica el propio tribunal admitió las alegaciones del actor, sobre la relevancia de la prueba a los efectos de acreditar la responsabilidad patrimonial de la Administración, al apoyarse luego en la no práctica de la misma, que tampoco la Sala solicitó para mejor proveer (aun cuando ciertamente acordar la práctica de diligencias para mejor proveer corresponde exclusivamente al Tribunal "a quo"), se está generando una clara indefensión al recurrente vulnerándo su derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva, siendo así que además aquel hizo todo lo que procesalmente le incumbía para solicitar la práctica de las pruebas,, razonando su importancia, recurriendo su inicial denegación y solicitando su práctica para mejor proveer una vez que no se cumplimentaron en periodo probatorio y ello pese a que desde los meses de Mayo y Junio en que se solicita dicha práctica, hasta que el 8 de Septiembre de 2.003 se declara transcurrido el periodo probatorio, hubo tiempo más que suficiente para realizar tales pruebas y la Sala de instancia, hubiera podido reiterar su cumplimiento.

Así las cosas, evidenciada la indefensión que se ha generado, el recurrente, al no practicarse una prueba cuyas incidencias se han expuesto, y basarse luego la Sala en la falta de prueba para rechazar sus pretensiones, procede estimar el primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) de la Ley Jurisdiccional y consiguientemente ha de acordarse que se retrotraigan las actuaciones en la instancia, a efectos de que se practique la prueba documental y pericial en su día admitida, dictándose luego por el Tribunal "a quo" la sentencia que considere ajustada a derecho.

La estimación del recurso de casación interpuesto determina en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, que no proceda hacer un especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni en la tramitación del recurso de casación.