STS, 21 de Mayo de 2004

Con fecha 10 de junio de 2.002, el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Jorge contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, sobre derechos y reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor, D. Jorge, prestó sus servicios laborales por cuenta y orden de la demandada el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., desde el 10 de Junio de 1974 hasta 1991, en su centro de trabajo de Madrid, C/ Hilarión Eslava núm. 7, con la categoría profesional de Oficial 1ª, y percibiendo salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias de 167.708 pts..- 2º.- Con fecha 4 de Noviembre de 1991, el actor comunicó al BBVA la siguiente carta: 'Muy señores míos: Confirmando las conversaciones mantenidas en fechas pasadas con ese Depto. de Personal por medio de la presente ruego tomen nota de mis deseos de causar baja en esta empresa con fecha 30 de Noviembre de 1.991, en las condiciones pactadas en dichas conversaciones. Atentamente.'.- Con fecha 31 de Noviembre de 1991 el demandante causó baja en la empresa.- 3º.- En el momento de producirse la baja del actor la actividad de la empresa demandada se regulaba por el XV Convenio Colectivo de Banca Privada (BOE 31-07-90).- En el art. 40 y 41 del mencionado Convenio se reconocía a favor de los trabajadores una serie de Mejoras Voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, que afectaba a las contingencias de jubilación, viudedad y orfandad.- 4º.- El Banco Bilbao Vizcaya no tenía, en la fecha del cese del actor, un plan de pensiones. Existiendo sólo un previsión contable para asegurar las prestaciones, consistentes en un fondo interno, al que no aportaba cantidad alguna los trabajadores, siendo la titularidad de dicho fondo la entidad demandada.- 5º.- La Circular núm. 4/1991, del Banco de España, obliga a 'las entidades que no cubran los compromisos por pensiones causadas y los riesgos devengados por pensiones no causadas mediante seguros cajas o planes externos deberán dotar un fondo especial por su importe con ese fin. Los que haya constituido coberturas externas insuficientes no parciales deberán hacerlo por la diferencia'. La dotación a dichos fondos se hará con cargo a pérdidas y ganancias.- En dicha Circular se establece lo siguiente: 'El importe de los compromisos de pago de pensiones o complementos de pensiones asumidos por la entidad con su personal jubilado u otros beneficiarios con derecho reconocido a pensión (compromisos por pensiones causadas) y el correspondiente los riesgos de pago de pensiones, u otras indemnizaciones asimilables a pensiones o sustitutorias de ellas, asumidas con el personal activo (riesgos por pensiones no causadas) se valorarán con criterios actuariales y serán certificados, al menos en el balance de diciembre, por un actuario independiente, que hará explícitos en su informe los criterios aplicados.'.- 6º.- El actor entendiendo tener derecho a la correspondiente prestación económica, cuando se producen las contingencias protegidas y reconocidas por el Convenio Colectivo de Banca Privada referidos al momento que se produjo su cese, o en otro caso, a rescatar o movilizar sus derechos consolidados por los servicios prestados y acreditados a la fecha del cese, reclama reconocimiento de dicho derecho y las cantidades, que el citado reconocimiento suponga para su incorporación a un sistema de aseguramiento de dichas prestaciones complementarias de la Seguridad Social, ajeno al fondo interno constituido por la entidad demandada. Fijando la cantidad reclamada en 799.475 pts.- 7º.- Con fecha 19 de Noviembre de 2001, se presentó Papeleta de Conciliación ante el SMAC, sin que se haya procedido al Acto de Conciliación, por falta de citación al mismo".

Posteriormente, con fecha 31 de enero de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jorge, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid, de fecha diez de julio de dos mil dos, a virtud de demanda formulada por el recurrente frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en reclamación de derechos y cantidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Jorge el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 11 de marzo de 2.003, alegando dos motivos de casación: Primer Motivo) Invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 18 de octubre de 2.001 y la infracción de lo establecido en los artículos 40 y 36 del XV, XVI y XVII Convenio Colectivo de Banca Privada, art. 4.1 del Código Civil, en relación con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de enero de 2.001; infracción de los artículos 40 y 36 del XV, XVI y XVII Convenio Colectivo de Banca Privada, en relación con el artículo 1256 y 1119 del Código Civil; infracción de la Circular del Banco de España de 23 de septiembre de 1986 modificada por la Circular de fecha 4/1991, de 14 de junio en relación con el Plan General Contable aprobado por RD 20 de diciembre de 1990; infracción de la Disposición Adicional undécima apartado 19 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados que modifica la Disposición Adicional Primera de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, en relación con el artículo 8 de la directiva 89/987; infracción del artículo 14 de la Constitución Española, artículos 40 y 36 del XV, XVI y XVII Convenio Colectivo de Banca privada, con relación a la Disposición Adicional Primera de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones modificada por la Disposición Adicional undécima apartado 19 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados; infracción del art. 39 del Tratado de Amsterdam, en relación con el art. 96 de la Constitución. Segundo Motivo.- Invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 24 de abril de 2.000 y como precepto infringidos, los artículos 40 y 36 del XV, XVI y XVII Convenio Colectivo de Banca Privada en relación con el artículo 43 y 165 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Por providencia de esta Sala de 13 de febrero de 2.004, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 17 de mayo de 2.004, fecha en que tuvo lugar.

Tal y como consta en los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó en la instancia las pretensiones del demandante, éste prestó servicios para el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. hasta que el 31 de noviembre de 1.991 cesó a petición propia. En el momento de la baja voluntaria era de aplicación el XV Convenio Colectivo de Banca Privada (B.O.E. de 31 de julio de 1.990).

El 14 de febrero de 2.002 planteó demanda frente a la referida empresa en la que solicitaba el reconocimiento del derecho a causar la correspondiente prestación económica, cuando se producen las contingencias reconocidas y protegidas en el Convenio de Banca Privada referidos al momento en que se produjo su cese o, en otro caso, el reconocimiento de su derecho a rescatar o movilizar a otro fondo de pensiones el importe capitalizado de las dotaciones que al fondo interno de pensiones debió hacer el demandado por el actor durante el tiempo en que permaneció a su servicio, fijando finalmente la reclamación en 799.745 ptas., tal y como se recoge en el hecho probado octavo de la sentencia del Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid, de fecha 10 de junio de 2.002 que desestimó la demanda. En esencia, la Juez de instancia rechazó las pretensiones del demandante partiendo de que el fondo interno que tenía constituido la entidad demandada era para garantizar el pago de las mejoras voluntarias de la acción protectora de Seguridad Social contenidas en los artículos 40 y 41 del XV Convenio Colectivo de Banca, para afirmar a continuación que la empresas era la titular de dicho fondo y de su gestión, pues solo ella realizaba las aportaciones, no el trabajador; por otra parte, no cabía atribuir al fondo la naturaleza de Fondo de Pensiones en sentido técnico pues no fue creado con arreglo a las previsiones de la Ley 8/1987. En ningún momento se hizo por la sentencia de instancia pronunciamiento alguno sobre la eventual prescripción del derecho.

Frente a la referida sentencia de instancia, interpuso el demandante recurso de suplicación, que fue resuelto por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de enero de 2.003, desestimando el mismo con base en la inexistencia de derecho adquirido, en curso de adquisición ni derecho consolidado alguno en el demandante, "sino una mera expectativa de derecho desaparecida o truncada cuando el trabajador cesó en la empresa", sin realizar pronunciamiento sobre la prescripción.

Frente a ella, se interpone ahora por el actor el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, instrumentado en dos motivos. En el primero de ellos se denuncia como infringidos en cuatro submotivos los artículos 40 y 36 del XV, XVI y XVII Convenio Colectivo de Banca Privada en relación con el artículo 4.1, 1256 y 1119 del Código Civil; la infracción de la Circular del Banco de España 4/1991, de 24 de junio y la Disposición Adicional undécima, apartado 19 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (Ley 30/1995 de 8 de noviembre de 1995) que modifica la Disposición Adicional Primera de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones (Ley 8/1987), en relación con el artículo 8 de la directiva 80/987, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

Para su viabilidad invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, de 18 de octubre de 2001, que ha sido objeto de análisis en anteriores resoluciones de esta Sala a efectos de contradicción. En ella se viene a resolver la pretensión de quien había sido trabajador del Banco Español de Crédito, nacido el 2 de enero de 1.939, que fue despedido el 11 de marzo de 1.997 por motivos disciplinarios. Este Banco garantizaba los complementos de pensiones, previstos en el art. 36 del Convenio de Banca, mediante fondos internos hasta que, a raíz de la Circular 4/91 del Banco de España, concertó una póliza de seguros con "Banesto Seguros S.A.". Se declaró judicialmente la improcedencia del despido tanto por el Juzgado de instancia como por la Sala de suplicación, abonando el Banco al trabajador la correspondiente indemnización y los salarios de tramitación el día 18 de junio de 1.998. Tras un período en el que el trabajador suscribió convenio especial -en el que se hizo constar que la fecha de baja en el trabajo fue el 12 de junio de 1.997- solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de 28 de enero de 1.999 y con efectos de 3 de enero de ese año. Interpuso demanda en reclamación del complemento de jubilación que establece el artículo 36 del XVII Convenio Colectivo de Banca Privada y, subsidiariamente, el rescate del importe consolidado en el fondo de pensiones establecido por el Banco demandado. La sentencia del Juzgado de instancia fue desestimatoria y la Sala de Sevilla, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, concluye que el actor ostentaba cuando cesó en la empresa un derecho en curso de adquisición que se perfeccionó en el momento de su jubilación. En consecuencia, estimó íntegramente la demanda y condenó al Banco a hacerle efectivo el complemento vitalicio de pensión, por un importe mensual de 234.632 pesetas mensuales (1.407,8 euros).

Conviene precisar ahora, porque será un decisivo elemento diferencial con la sentencia recurrida, que en la de contraste que analizamos, la Sala decide estimar la pretensión del trabajador porque a raíz de la Circular 4/1991 del Banco de España, el banco demandado había concertado una póliza de seguro colectivo de vida de rentas vitalicias "figurando el actor en la relación de asegurados". Desde esta perspectiva, la Sala de Sevilla resuelve la naturaleza del complemente y dice que "la circunstancia de haber concertado la entidad bancaria demandada una póliza de seguros para garantizar su abono, nos permite afirmar que nos encontramos ante ... compromisos de pensiones ...", para terminar concediendo no el derecho al rescate, sino la prestación misma prevista en el Convenio como complemento de la pensión de jubilación.

El sistema de complemento de pensiones a cargo de las empresas se instauró en nuestro sistema de protección social como una mejora voluntaria de la acción protectora de la seguridad social. Según el artículo 192 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 su coste se sufraga por las propias empresas que deseen instaurarlo, si bien, excepcionalmente, podrá establecerse una aportación económica a cargo de los trabajadores, bajo determinadas condiciones. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal de 16 de enero 2002, (Sección 3ª Recurso 566/1999), "rige, en relación con estas mejoras, el principio de libertad, que proclama respecto de ellas expresamente el artículo 41 CE y que preside tanto su constitución como su contenido. Será, por tanto, el título constitutivo, ya sea convenio colectivo, contrato individual, o acto unilateral del empresario, el que defina, conforme al artículo 1255 del Código Civil, las cláusulas y condiciones que las partes tengan por conveniente establecer respecto de esas mejoras de pensión". En este sentido se pronunció también esta Sala en nuestras sentencias de 17 y 20 de marzo de 1997. En ellas se expresa que «Según se desprende de los referidos arts. 21 y 181 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social (hoy arts. 39 y 191 y siguientes), es claro que las fuentes fundamentales reguladoras de tales mejoras, además de estos preceptos y las disposiciones reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario; y así es palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o constituye. Por consiguiente, para saber cuáles son la estructura y caracteres de una mejora prestacional concreta es preciso acudir, en primer lugar, a esos pactos, convenios o pautas que la han establecido o instaurado».

Este fue el panorama legal hasta la promulgación de la Ley 8/1987 de 8 de junio que reguló los Planes y Fondos de Pensiones. Para prevenir situaciones de incumplimiento de los compromisos adquiridos, y, al propio tiempo dar cumplimiento a la Directiva del Consejo 80/19987, en la Disposición Adicional Primera de dicha Ley, se dispuso que "los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causadas, deberán instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, mediante contratos de seguro, a través de la formalización de un plan de pensiones o de ambos. Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguro y planes de pensiones. A estos efectos, se entenderán compromisos por pensiones los derivados de obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal de la empresa y vinculados a las contingencias establecidas en el artículo 8.6. Tales pensiones podrán revestir las formas establecidas en el artículo 8.5 y comprenderán toda prestación que se destine a la cobertura de tales compromisos, cualquiera que sea su denominación".

Se establecían los requisitos del contrato de seguro y las posibilidades de su rescate, de ser esta la forma elegida de externalización. Esta obligación fue siendo aplazada por el Decreto 1643/1990 de 20 de diciembre, que aprobó el Plan General Contable, por la Disposición Transitoria decimocuarta de la Ley 30/1995 de Ordenación de los Seguros Privados, Disposición Adicional 13ª de la Ley 50/1998 y, finalmente la Ley de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado 30/2000, de modo que todas las empresas habrán debido externalizar sus compromisos a partir del 16 de noviembre de 2002.

Tal y como ha afirmado esta Sala en otros recursos de casación para la unificación de doctrina en los que invocaba la misma sentencia de contradicción, en sentencias como la de 01 de octubre de 2003 (recurso 008/3934/2002), de las circunstancias descritas se desprende que los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las sentencias comparadas carecen de la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de procedimiento Laboral, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida se resuelve sobre los pretendidos derechos al rescate o movilización del actor que aún no habían alcanzado la edad de 60 años (nació el 15 de diciembre de 1.945), cuando en la sentencia de contraste, el trabajador se había jubilado antes de plantear la pretensión, que en este supuesto era de que se le abonase el complemento de pensión previsto en el artículo 36 del XVII del Convenio de Banca y subsidiariamente el rescate del importe consolidado.

Además de lo anterior, existe entre las situaciones resueltas en las sentencias comparadas un elemento diferencial decisivo que añadir a lo anterior y al que ya se hizo referencia, como es el de que en el caso de la sentencia de Sevilla invocada de contradicción, el Banco demandado había llevado a cabo la externalización mediante la suscripción de un contrato de seguro, en el que estuvo incluido el demandante, razón principal en la que basa su decisión estimatoria la referida Sala. En el caso de la recurrida, como se ha dicho antes, los compromisos de pensiones --sin constituir ni un plan ni un fondo-- venían siendo atendidos con los medios propios del Banco demandado, sin contrato de seguro o instrumento de externalización alguno. Ello determina que no existiendo en el caso de la recurrida un plan de pensiones, no había otra fuente de regulación que el XV Convenio de Banca que ninguna regulación o reserva hizo en orden a la pervivencia de las previsiones de pensiones complementarias tras la extinción del contrato.

De todo lo argumentado hasta ahora se desprende que al no concurrir entre los casos que resuelven la sentencia recurrida y la de contraste la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, procede desestimar el motivo del recurso interpuesto, que a su vez conlleva el fracaso del segundo, referido únicamente al problema de la eventual prescripción del derecho y para el que se invocó como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de abril de 2.000, al margen de que la sentencia recurrida en absoluto resuelve ese problema jurídico, ni lo hizo la de instancia tampoco. La inadmisión del recurso en este trámite deviene causa de desestimación del mismo, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.