STS, 2 de Noviembre de 2004

El día 18 de septiembre de 2002, el Juzgado de lo Social número 17 de los de Barcelona dictó sentencia, en virtud de demanda formulada por DOÑA Verónica, frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en reclamación sobre desempleo, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: «1.- La demandante Doña Verónica con D.N.I. nº. NUM000, ha venido prestando sus servicios a jornada completa para la empresa Planstudio, S.A., con una antigüedad de 24-3-98. Desde el 23-2-01 y a petición de la trabajadora, se redujo su jornada laboral al 37,5%, por causa de guarda legal de menores debido a su maternidad que acaeció el 3-11-00. -docs. nº. 1 y 2 del ramo de prueba de la actora y doc. nº. 3 de los que acompañan a la demanda-. 2.- Antes de la reducción de jornada percibía un sueldo de 1.586,70 euros mensuales. 3.- La actora fue despedida con efectos de 25-1-02, reconociendo la empresa la improcedencia del despido por Acta de conciliación de la misma fecha. -expediente administrativo. 4.- Solicitada por la actora prestación contributiva por desempleo se dictó Resolución por la Entidad Gestora, en virtud de la cual se le reconocía el derecho a la prestación por desempleo con fecha de inicio 29-1-02, 480 días de derecho y 32,18 euros de base reguladora diaria, expediente administrativo. 5.- Para el cálculo de la base reguladora diaria el instituto demandado tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo (30-7-01 a 25-1-02), entre las cuales se encontraban las cotizaciones por la jornada reducida de que disfrutaba la actora, expediente administrativo. 6.- La actora presentó reclamación previa por estar disconforme con la base reguladora al entender que para el cálculo de la misma debió tenerse en cuenta el sueldo que percibía antes de la reducción de jornada. Dicha reclamación fue desestimada por resolución definitiva de 24-4-02, quedando agotada la vía administrativa. 7.- La base reguladora de la prestación para el caso de estimarse la demanda asciende a 51,48 euros/día, hecho no controvertido». Y como parte dispositiva «Que estimando la demanda interpuesta por Doña Verónica, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo reconocida con una base reguladora diaria de 51,48 euros, condenando al Instituto Nacional de Empleo a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la mencionada prestación».

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2003, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INEM contra la sentencia de 18 de septiembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona en los autos número 469/2002 seguidos a instancia de Dña. Verónica contra el INEM, confirmando íntegramente la misma".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, INEM. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de febrero de 2001, (recurso 669/98).

No se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se suspendió la misma, acordando elevar las actuaciones Sala General de 27 de octubre cuyo acto se celebró de acuerdo con el nuevo señalamiento.

El Abogado del Estado en la representación que ostenta del INEM formula el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de mayo de 2003, confirmatoria de la de instancia, que estimó la demanda y declaró el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo reconocida con una base reguladora de 51,48 euros, condenando a la parte aquí recurrente a estar y pasar por tal declaración y al abono de la mencionada prestación.

Denuncia el recurso infracción del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social, preceptos que a juicio de de la demandada recurrente, en casos de reducción voluntaria de la jornada laboral como consecuencia de maternidad para atender al cuidado del hijo menor y en consecuencia la correspondiente reducción de la cotización a la Seguridad Social, determinan que la prestación por desempleo tenga también una proporcional reducción en su base reguladora. Alega como sentencia referencial la del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de febrero de 2001.

La cuestión que se plantea, es determinar el modo de calculo de la prestación contributiva por desempleo derivada de la extinción de un contrato de trabajo con jornada reducida por guarda legal de un menor. Y en supuestos substancialmente iguales, mientras que la sentencia impugnada, establece que la base reguladora debe ser la correspondiente a la jornada completa realizada con anterioridad, la de contraste, fija la base computando la parte proporcional de la jornada reducida, con lo que se cumple el requisito procesal de contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, como en tal sentido dictamina el Ministerio Fiscal.

El artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, autoriza a la trabajadora a obtener una reducción de su jornada laboral como consecuencia de su maternidad para atender al cuidado del hijo menor. El mismo precepto legal establece que, en tal circunstancia, que sólo se produce por petición voluntaria de la trabajadora, procede la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de jornada. Por su parte el artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que la base de la prestación por desempleo será el promedio de la base que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días.

La sentencia combatida, rechaza la infracción de los preceptos antes citados, argumentando que el primero de ellos en ningún momento regula la repercusión o efectos de la situación que recoge en relación a las prestaciones de Seguridad Social y mucho menos del desempleo, siendo aplicable la doctrina recogida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2001, porque aunque el trabajo se preste a tiempo parcial en la fase inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación, nos hallamos ante un supuesto de desempleo total, para el que rige la normativa aplicable a tal supuesto y no la proporción que pretende establecer la entidad gestora; ya que el problema debatido en el caso de autos va más haya de una mera interpretación contractualista y hay que contextualizar los preceptos legales con las normas constitucionales y comunitarias y, por lo que se refiere a nuestro ordenamiento jurídico, la protección jurídico laboral de la mujer trabajadora ha de insertarse en una perspectiva constitucional, en tres preceptos que operan como sustento de la misma y que serían los artículos 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución, cuando además, tras la promulgación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, el panorama de las causas de suspensión del contrato y de permisos retribuidos por razón de maternidad y cuidado de familiares ha cambiado profundamente.

Es cierto, que en materia de Seguridad Social, la protección por maternidad se viene mejorando paulatinamente en las sucesivas normas legales. Así, conforme a la artículo 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, "La situación de excedencia por periodo no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tendrá la consideración de situación asimilada al alta para obtener las prestaciones por desempleo. Dicho periodo no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones de desempleo, pero a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el periodo de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los artículos 207 y 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa", precepto que se mantiene en la Disposición Adicional 3ª ordinal 2, del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre. En tal sentido, la Ley 12/2001, de 9 de julio, incorpora como medida tendente a fomentar el empleo de la madre que haya tenido un hijo, una bonificación del 100 por 100 de la cuota empresarial por contingencias comunes durante los 12 meses siguientes al inicio de la vigencia del contrato, cuando se contrata mujeres desempleadas, inscritas durante un periodo de 12 o mas meses en la oficina de empleo, que sean contratadas a los 24 meses a la fecha del parto. En esta misma línea, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, establece en su artículo 44, ordinal 1 apartado 4 y ordinal 3 apartado 9, la bonificación de la cuota empresarial por contingencias comunes del 100 por 100 durante los 12 meses siguientes a la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo tras el periodo de suspensión del contrato por maternidad y por excedencia del cuidado del hijo, siempre que la reincorporación se produzca durante los dos años siguientes a la fecha del parto; y el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarzado, dictado en virtud de la autorización concedida por la Ley 39/1999, de 5 de diciembre, en el artículo 9.3, dispone en sus apartados 2º y 3º que "Cuando durante la percepción de un subsidio por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, se inicie un proceso de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia, podrá percibirse también simultáneamente el subsidio correspondiente a esta situación, de acuerdo con el régimen jurídico que le sea de aplicación. En tal caso, la base reguladora se calculará sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se viniere compatibilizando con el subsidio por maternidad.- En el supuesto previsto en el párrafo anterior, si, agotado el subsidio por maternidad, la madre o el padre continúan en situación de incapacidad temporal, se mantendrá la percepción del subsidio por esta contingencia en la cuantía que correspondiera al régimen de jornada completa, si bien a efectos de su duración y porcentaje se tomará como referencia la fecha de la baja médica en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial".

Esta evolución normativa no confirma la tésis sustentada por la sentencia recurrida, ya concreta el alcance del incremento de las medidas tendentes a la protección por maternidad que quiere el legislador, por lo que no cabe extender por vía analógica o mediante una interpretación finalista, una mejora de las medidas protectoras no recogidas expresamente en las correspondientes normas.

Como la regla el Régimen de la Seguridad Social contributiva, gira en torno de un triple condicionamiento, salario, base de cotización y base reguladora. Por ello la actual situación normativa conlleva ante la reducción salario a la inexorable secuela de la reducción proporcional de las cotizaciones correspondientes a tenor del salario reducido, para que estas sean homogéneas con la retribución percibida y con el trabajo efectivamente realizado, lo que en consecuencia determina que el cálculo de la base reguladora de la prestación discutida haya de realizarse a tenor de estas bases de cotización, como así resulta del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social cuando, en relación a la cuantía de la prestación de desempleo establece que "La base reguladora de la prestacion por desempleo será el promedio de la basa por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior" y, se ha de concluir que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste y no la de la combatida.

Aúin cuando es cierto que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, tiene como finalidad promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, al establecer la aplicación de la reducción de la jornada o excedencia para atender al cuidado de familiares que por razón de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, lo hace con la reducción proporcional del salario y no modifica lo dispuesto en el artículo 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto establece que "la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General ... estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado" y, por ello, el artículo 29.1 de la Orden de 9 de enero de 2001, que desarrolla las Normas de Cotización a la Seguridad Social, dispone que "La cotización a la Seguridad Social, desempleo, ... derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se efectuará en razón de la remuneración efectivamente percibida en función de las horas trabajadas en el mes que se considere". Lo que en ningún momento va en contra de lo dispuesto en los artículos del Texto Constitucional aludidos en la sentencia combatida, 14 (derecho a la igualdad ante la Ley y a la no discriminación entre otros motivos por razón de sexo), 39.1 (deber de los poderes publicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia) y 9.2 (deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales, así como de remover los obstaculos que impiden o dificulten la participación de los mismos en la vida política, económica, cultural y social).

Según el Tribunal Constitucional, la vulneración del principio de igualdad ante la ley, requiere: 1) que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (sentencia Tribunal Constitucional 181/2000), 2) que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (sentencias Tribunal Constitucional 148/1986, 29/1987 y 1/2001), y 3) que no existan razones que abonen el diferente tratamiento de las diferencias normativas, pues si existen tales razones no podrá sostenerse la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Pues bien, en el presente caso no existe ningún término de comparación que permita afirmar la existencia de un trato diferente para los trabajadores con reducción de jornada, por lo que es obvio que, si no hay diferente trato, no se cumple ninguna de las exigencias para apreciar la vulneración del principio de igualdad ante la ley y tampoco para la infracción de la cláusula antidiscriminatoria del inciso segundo del precepto citado.

En cuanto a la cita de los artículos 9.2 y 39.1 de la Constitución, procede señalar, que el artículo 39.1, a tenor del cual los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, es un principio rector de la política social y económica que está dirigido al legislador y que, conforme al artículo 53.3 de la Constitución, sólo puede ser alegado ante la jurisdicción de acuerdo con lo dispongan las leyes que lo desarrollen. En cuanto al artículo 9.2, el mismo recoge la denominada cláusula de igualdad material, propia del Estado Social y Democrático de Derecho, una de cuyas funciones puede ser, desde luego, la de establecer un tratamiento diferente promocional a favor de determinados grupos que se encuentran en una situación más desfavorable, pero esa cláusula va dirigida a los poderes públicos conforme a las competencias que a cada uno de ellos le corresponde de acuerdo con el sistema constitucional de poderes y la creación de normas -promocionales o no-; no corresponde a los jueces, sino al poder legislativo.

No desconoce la Sala que nuestra sentencia de 6 de abril de 2004 ha acogido una solución a la cuestión planteada que se ajusta a la tesis del recurso. En efecto, esta sentencia considera que el resultado a que se llega con la aplicación del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social no resulta compatible con los principios de nuestro ordenamiento, que siguiendo las directrices del Derecho Social Comunitario (Directiva CE 96/34, en especial artículo 2.6) y de la OIT (Convenio 156), se orienta claramente al establecimiento de una protección efectiva para promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, protección que se ha reforzado a partir de la Ley 39/1999. Dentro de estas medidas de promoción tienen un especial relieve la excedencia para el cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Pero para que estas medidas logren plena efectividad entiende la sentencia citada que es importante que de ellas no se deriven efectos negativos sobre los derechos en curso de adquisición de los trabajadores y en este sentido se orientan, por una parte, el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que otorga la consideración del período de cotización efectiva al primer año de excedencia por cuidado de hijo, y el artículo 4 de la Ley 4/1995, que contiene la regulación ya mencionada, de la que puede deducirse una regla conforme a la cual el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo se podrá retrotraer descontando el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido en excedencia. Con ello, si bien la base reguladora no podría integrarse con los valores a tiempo completo de la base de cotización en el momento de producirse la situación protegida, sí podría calcularse con los valores de esa base en el periodo de cómputo anterior a la iniciación de la reducción y en este caso de la excedencia que la precedió.

Pero la Sala considera que el criterio de esa sentencia no se ajusta a la legalidad vigente y debe ser rectificado. Es cierto que el artículo 4 de la Ley 4/1995 prevé que en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos el periodo de cómputo podrá retrotraerse por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en situación de excedencia. Pero la aplicación de este precepto por vía analógica a la reducción de jornada no es posible, porque, según el artículo 4.1 del Código Civil, para que proceda esta aplicación es necesario que las normas no contemplen el supuesto específico debatido, pero regulen otro semejante con el que se aprecie identidad de razón, y ninguna de esas exigencias se dan entre la excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 del mismo texto legal. En primer lugar, no se cumple la exigencia de que exista una laguna, porque el supuesto de la reducción de jornada está regulado en el artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social que establece el principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido como consecuencia del desempleo) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo); regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida. En segundo lugar, no hay semejanza entre los supuestos que se comparan, pues mientras que en el caso de la excedencia por cuidado de hijos la entrada en la situación de desempleo se produce desde una situación de no actividad en la que no hay percepción de una renta en el periodo de cómputo de la base reguladora, en la reducción de jornada por guarda legal hay una situación previa de empleo retribuido en ese periodo. Por último, no hay identidad de razón entre los supuestos, pues mientras que en la excedencia el empleo retribuido que se pierde -que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial- no tiene un término de referencia real en el periodo de cómputo, en la reducción de jornada esa referencia real sí existe -el empleo efectivo con reducción de jornada-, aunque la aplicación de esa referencia se considere inconveniente. Como consecuencia de esta falta de semejanza relevante de los supuestos comparados, la aplicación de la regla del artículo 4 de la Ley 4/1995 produce un resultado contrario a la lógica esencial de la protección social, que evidencia claramente la ausencia de identidad de razón, pues en la reducción de jornada la prestación otorgada -calculada a tiempo completo- será normalmente superior a la renta sustituida a tiempo parcial, fomentando así la opción por el paso a la situación de desempleo, pues el interesado ganará más con una prestación de desempleo a tiempo completo, que trabajando con reducción de jornada, lo que, unido a la presión de la atención familiar, fomentará la salida del mercado de trabajo de los afectados. Por otra parte, las diferencias de configuración entre las dos situaciones son también notables: la excedencia tiene una duración no superior a tres años, mientras que el límite máximo de la reducción de jornada no está definida, puede llegar hasta los seis años en el caso de guarda de menores o más si se trata del cuidado de un minusválido. Ello, unido a que el margen de reducción se mueve entre un tercio y la mitad de la jornada, podría llevar en determinados supuestos a resultados paradójicos si se aplicara la regla del paréntesis, pues la prestación calculada conforme al periodo anterior a la reducción podría ser inferior a la procedente conforme a la regla general, si el periodo de retroacción es muy amplio y la reducción de jornada, mínima.

Por último, hay que aclarar que no es aplicable en esta materia el criterio que esta Sala estableció para el cálculo de la indemnización por despido en sus sentencias de 15 de octubre de 1990 y 11 de noviembre de 2001, pues el supuesto es distinto del que aquí se debate y la finalidad que se persigue con la aplicación de ese criterio -vinculada a la protección frente a despidos que puedan responder a una consideración de las responsabilidades familiares del trabajador y que hoy tiene en cuenta el nuevo artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores- no concurre en el caso que aquí se decide.

A tenor de los razonamientos expuestos, procede de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, para resolver en suplicación revocando la sentencia de instancia y, desestimando la demanda. Sin pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.