STS, 9 de Noviembre de 2005
| Ponente | EMILIO FRIAS PONCE |
| ECLI | ES:TS:2005:6850 |
| Número de Recurso | 4519/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil cinco.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 4519/2000, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada con fecha 24 de Mayo de 2000, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 772/1997, seguido a instancia de "José Hernández Pérez e Hijos, S.A.", contra resolución, de fecha 4 de Diciembre de 1996, del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC en lo sucesivo), desestimatoria del recurso de alzada formulado por la referida sociedad contra acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia, confirmatorio de la liquidación girada por el concepto de recargo del 50 % previsto en el art. 61.2 de la Ley General Tributaria, redacción dada por la Ley 18/91, correspondiente al ingreso extemporáneo de las retenciones a cuenta del IRPF por rendimientos de capital mobiliario.
Ha comparecido, como parte recurrida, "José Hernández Pérez e Hijos, S.A.", representada por el Procurador D. Javier Vázquez Hernández, bajo dirección de Letrado.
La parte dispositiva de la sentencia cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador D. Javier Vázquez Hernández, en nombre y representación de "José Hernández Pérez e Hijos, S.A.", contra la resolución de fecha 4 de diciembre de 1996, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula por no ser conforme a derecho, en el sentido declarado en esta resolución, siendo procedente la devolución del importe ingresado por el concepto del recargo del 50 %, en el sentido solicitado; sin hacer mención especial en cuanto a las costas."
El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia, presentando escrito de interposición, ante esta Sala, en el que interesaba sentencia que anule parcialmente la de instancia en el sentido de que la anulación del acto administrativo que declara es una anulación parcial, permitiendo a la Administración la continuación del expediente a partir del momento en el que comenzó el procedimiento, para dar traslado al interesado cumpliendo con los requisitos del procedimiento sancionador; es decir, una anulación parcial con retroacción de las actuaciones al momento en el que se cometió la infracción.
La representación de "José Hernández Pérez e Hijos, S.A.", personada como parte recurrida, formuló oposición al recurso de casación, suplicando sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso, desestimando en su totalidad los motivos de casación solicitados por la parte recurrente, y declare expresamente que no se retrotraigan actuaciones y confirme la sentencia recurrida y la procedencia de la devolución del importe ingresado por el concepto del recargo del 50 % más el recargo de apremio, más los intereses cobrados, y además los intereses de demora sobre las cantidades anteriores ingresadas desde que se hicieron los ingresos a la Administración hasta que se devuelvan efectivamente.
Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 3 de Noviembre de 2005, tuvo lugar la referida actuación en el momento acordado.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de Sala
Para la mejor comprensión del único motivo que invoca el Abogado del Estado, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación que interpone contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, estimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad mercantil "José Hernández Pérez e Hijos, S.A.", contra la resolución del TEAC, de fecha 4 de Diciembre de 1996, debe partirse de los siguientes hechos:
I).- El 17 de Febrero de 1992 la entidad referida, mediante Junta General Universal acordó proceder a distribuir beneficios a los accionistas con cargo a reservas de libre disposición, indicando que el abono que correspondía efectuar a la Hacienda Pública, en concepto de retención a cuenta del IRPF, era de 87.395.222 pesetas. La sociedad, sin embargo, hasta el 16 de Octubre de 1992 no presenta en la Delegación de Hacienda la declaración de liquidación por el concepto de retenciones por rendimientos de capital mobiliario, acompañando a la misma solicitud de aplazamiento de pago de la cantidad autoliquidada, que le es concedido con fecha 15 de Marzo de 1993, señalándose en el acuerdo correspondiente que la deuda debería ser satisfecha en nueve plazos mensuales, venciendo el primero de ellos el 20 de Abril de 1993.
II).- El 2 de Octubre de 1992 se dictó auto por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Murcia admitiendo a trámite la solicitud de declaración de suspensión de pagos de la entidad.
III).- El 4 de Noviembre de 1992 los accionistas de la sociedad, reunidos en Junta Universal, acuerdan renunciar al dividendo que les podría corresponder en virtud del acuerdo de 17 de Febrero anterior y expresar su deseo de anular el referido acuerdo en todos sus extremos, manifestando que la anulación debía contabilizarse con fecha 30 de Septiembre. Con fundamento en este acuerdo, y apoyándose en el hecho de no haber procedido a la entrega física del importe líquido del dividendo a los socios, el 3 de Diciembre de 1992 la entidad presenta ante la Delegación de Hacienda de Murcia solicitud de anulación de la declaración liquidación presentada el 16 de Octubre de 1992, petición que fue denegada por resolución de 26 de enero de 1993, siendo confirmada ésta por el TEAC en el acuerdo de 26 de Junio de 1996 y, finalmente, en casación, en sentencia de 5 de Abril de 2005, rec. 4.210/2000.
IV).- La Dependencia de Gestión Tributaria, teniendo en cuenta que la autoliquidación de retenciones había sido presentada fuera de plazo, y que el ingreso no se había realizado dentro de los tres meses siguientes al término del plazo voluntario de presentación, practicó liquidación por el concepto de "recargo sobre autoliquidaciones Ley 18/91", por acuerdo de fecha 28 de Enero de 1992, que al no ser satisfecha supuso una certificación de descubierto de 52.437.133 ptas., al incluirse el recargo de apremio del 20 %, dando lugar a la providencia de apremio de 6 de Mayo de 1993,
V).- Con anterioridad, al no haberse abonado a su vencimiento el primer plazo del fraccionamiento, se expidió providencia de apremio, con fecha 21 de Abril de 1993, por el importe del mismo, intereses de demora y el recargo del 20 % y, al no ser atendida, se acuerda también el vencimiento de las fracciones siguientes, dictándose nueva providencia de apremio, con fecha 6 de Mayo de 1993, por el importe de la cuota correspondiente al resto de los vencimientos, también con el recargo de apremio, lo que totaliza la cifra de 105.537.033 ptas.
VI).- Las tres providencias de apremio fueron objeto de recurso de reposición, y luego de reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Murcia, siendo confirmadas por resoluciones de 29 de Junio de 1994. Asimismo el acuerdo de 28 de Enero de 1993, sobre el recargo del 50 % fue impugnado en vía económica-administrativa siendo desestimada también la reclamación por el TEAR de Murcia, mediante resolución de 26 de Enero de 1996.
VII).- Debido a la situación de suspensión de pagos por la que atravesaba la empresa, solicitó la suspensión de la ejecución de las liquidaciones apremiadas y de la practicada por intereses de demora por la suspensión acordada ante los recursos de reposición interpuestos, siendo desestimada asimismo la petición por el TEAR
VIII).- El importe de la liquidación del recargo del 50 %, con el 20 % de apremio, fue totalmente cobrado por la Administración mediante compensaciones con los saldos favorables a la empresa por el concepto IVA de exportadores.
IX).- El objeto del recurso contencioso-administrativo fue la resolución del TEAC que confirmó en alzada cinco resoluciones adoptadas por el TEAR, que afectaban a las tres providencias de apremio acordadas, a la liquidación por el recargo del 50 %, aunque la demanda se centró exclusivamente sobre la legalidad de la actuación de la Administración en la aplicación del recargo del 50 %, pretendiéndose la devolución del importe de 52.437.133 ptas. (al incluirse el recargo de apremio del 20 %), más los intereses desde el día que se efectuó el pago a la Hacienda Pública hasta el momento en que se produzca la devolución.
X).- La sentencia de instancia anula la liquidación cuestionada, por entender que el recargo discutido tenía naturaleza sancionadora, acordando la devolución de su importe, y la nulidad de la providencia de apremio que le afecta.
El Abogado del Estado, en el único motivo, invoca como infringidos los art. 61.2 de la Ley General Tributaria, en su redacción dada por la Ley 46/1985, junto con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, concretamente, la sentencia 164/1995, de 13 de Noviembre, 66 de la Ley 30/1992 y 84 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente en su momento, complementada en lo necesario por el artículo correlativo de la Ley Jurisdiccional vigente en este momento.
La representación del Estado no discute el hilo conductor de la sentencia de instancia, en el sentido de que un recargo de apremio automáticamente establecido en el 50 %, efectivamente tiene un contenido sustancial sancionador y, por consiguiente, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada y que se recoge en la sentencia de instancia, ello exige que ese recargo sea establecido mediante los requisitos formales del procedimiento sancionador, requisitos formales que no se han seguido en el caso de autos, y que, por consiguiente, introduce un vicio dentro del acto administrativo que fue impugnado.
Ahora bien, reconociendo la existencia del vicio, pretende la corrección de la sentencia de instancia, para que la anulación del acto que declara sea parcial, con retroacción de las actuaciones al momento en el que se cometió la infracción.
La parte recurrida se opone, sin embargo, al recurso interpuesto, señalando, ante todo, que la cuestión debatida tiene una indudable relación con la suerte del recurso de casación nº 4210/00, ya que la estimación del mismo daría lugar a la improcedencia del recargo del 50 % discutido. Como se ha señalado, en este recurso se debatía la procedencia de abonar la liquidación por importe de 87.395.222 ptas.
Resalta, por otra parte, que se invoque, por el Abogado del Estado, como infringido el art. 61.2 de la Ley General Tributaria, en su redacción dada por la Ley 46/1985, cuando durante todo el procedimiento el debate se centró en torno al art. 61.2 de la defendida ley, pero con la redacción dada por la Ley 18/91, que era la normativa vigente en el momento en que se produjeron los hechos.
Igualmente considera improcedente la mención por el recurrente de la sentencia 164/1995, de 13 de Noviembre, porque se refiere al régimen regulado por la Ley 46/85 y contempla un recargo del 10 %, así como la mención relativa al art. 66 de la Ley 30/1992, en relación con el art. 84 (no vigente de la Ley Jurisdiccional), por referirse aquel precepto a la conservación de los actos, encontrándonos en este caso con un acto nulo.
En cambio considera de aplicación al caso las sentencias del Tribunal Constitucional 276/2000, de 16 de Noviembre, y 26/2001, de 29 de Enero, así como las mencionadas por esas mismas sentencias, negando, finalmente, la procedencia de retrotraer las actuaciones, como se pretende en el recurso, una vez declarada la inconstitucionalidad del precepto.
El recurso no puede prosperar.
Aunque la liquidación principal fue confirmada por esta Sala, al estimarse el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, nº 4.210/00, por lo que respecta al recargo del 50 % debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 16 de Noviembre de 2000, que declaró la inconstitucionalidad del art. 61.2 de la Ley General Tributaria, con la redacción cuestionada de 1991, sentencia que fue dictada con los efectos previstos en el último inciso del art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, señalando que este recargo desempeña una función de castigo propia de una sanción, por lo que le resultaban de aplicación las garantías procesales que se deducen del art. 24.2 de la Constitución, infringiendo de este modo el derecho a no padecer indefensión en este tipo de procedimientos.
Ante la declaración de inconstitucionalidad del precepto, un acto de aplicación del mismo, como el discutido, incide en el grado máximo de nulidad, lo que impide aplicar el principio de conservación de los actos, que es manifestación del principio de economía procesal.
El art. 66 de la Ley 30/92 parte de que se haya producido una nulidad de actuaciones. Cuando por omisión de un trámite esencial o por invalidez de un acto de trámite se declara la nulidad de actuaciones, ha de cumplirse lo dispuesto en este articulo, que establece que el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción. Ahora bien, en el presente caso falta el requisito de inalterabilidad del contenido del acto, no siendo posible invocar el art. 66 citado, para mantener, no los actos de trámite, sino los efectos jurídico- materiales del acto anulado.
En el presente caso la Administración aplicó un artículo declarado inconstitucional y nulo, por lo que, en consecuencia, debe anularse el acto que se amparó en dicha disposición, sin que puedan permanecer los actos basados en disposiciones declaradas inconstitucionales y nulas.
Como se argumenta por la parte recurrida, si se retrotrajeran las actuaciones se daría la oportunidad a la Administración de aplicar un precepto declarado inconstitucional, lo que no es posible.
Desestimado el recurso, procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 24 de Mayo de 2000, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 772/1997, sentencia la expresada que se confirma, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . R. Fernández Montalvo O. González González J.G. Martínez Micó E. Frías Ponce J. Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Emilio Frías Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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