STS, 29 de Octubre de 2002

El 21 de diciembre de 2.000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos nº 355/00, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa GESTION Y SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CLIENTE, S.A., SITEL IBERICA, S.A., sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la demandante y estimando parcialmente, en su petición subsidiaria, el formulado por la empresa codemandada «Gestión y Servicios de Emergencia y Atención al Cliente, SA», contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Santiago de Compostela, en proceso por despido promovido por doña Esperanza frente a la nombrada empresa y Sitel Ibérica, SA debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, condenando a la empresa recurrente a abonar a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de siete mil pesetas y en concepto de salarios de trámite la cantidad de doscientas una mil trescientas ochenta y ocho pesetas. Confirmándose los restantes pronunciamientos del fallo recurrido. Hágase devolución a la recurrente del depósito necesario que ha constituido para recurrir. Se dispone la cancelación del aval prestado, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre su importe y el de la presente condena. Sin imposición de costas".

La sentencia de instancia, de 23 de junio de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La demandante, mayor de edad, prestó sus servicios por cuenta de la mercantil "TELEACTION, S.A." dedicada a la actividad económica de Estudios de Mercado y Opinión Pública, con domicilio social en la c/ Narciso Serra núm. 14/C/. Guzmán el Bueno núm. 133 de Madrid, ostentando la categoría profesional de Teleoperadora (funciones de Encuestadora Telefónica), en virtud del contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo parcial, cuyo objeto era la realización de una obra o servicio determinado en el Centro de Trabajo sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 de A Coruña desde el 23 de mayo de 1995 hasta la finalización de la campaña con el "cliente Formación e Instrucción para el Programa de Urgencias y Emergencias Médicas". ----2º.- En fecha sin determinar y sin solución de continuidad en la prestación de servicios, la demandante y "TELEACTION, S.A." celebraron contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, al amparo del Real Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre, con vigencia desde el 1 de marzo de 1996, a jornada completa (40 horas semanales de lunes a domingo), para el desempeño de las funciones propias de la categoría profesional de Teleoperadora (Encuestadora Telefónica) en el Centro de Trabajo sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 de A Coruña -pactándose expresamente que la trabajadora podría ser trasladada a cualquier otro Centro de Trabajo sito en A Coruña-, de forma que su duración sería hasta la finalización de la campaña con el cliente Servicio de Emergencias Sanitarias 061. ----3º.- "TELEACTION, S.A." y "SITEL IBERICA TELESERVICES S.A." constituyen la misma empresa, con idénticos objeto y domicilio social. ----4º.- La demandante, que fue dada de alta por "TELEACTION, S.A." ante la TGSS el 31 de mayo de 1995 y que, pese a la prestación ininterrumpida de servicios, tiene reconocida por "SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A." una antigüedad que data del 1 de marzo de 1996 (así, Libro de Matricula del Personal y nóminas), no volvió a suscribir nuevo contrato con dicha empresa por cuya cuenta prestó servicios primeramente, como se ha dicho en calidad de Teleoperadora, posteriormente (en fecha sin determinar) como Coordinadora y, finalmente, desde mediados del año 1999 con la categoría profesional de Responsable de Servicio (en la nómina de julio de 1999 ya figura con esta última categoría). ----5º.- En su condición de Coordinadora y Responsable de Servicio realizaba las mismas funciones consistentes, fundamentalmente, en la elaboración de los calendarios de trabajo, el plan de vacaciones del personal, la resolución de las diferencias que se pudieran producir entre el personal (sólo si la diferencia era muy especial se llamaba al señor O., perteneciente a la Dirección de la empresa) e, incluso, la sustitución de alguna Teleoperadora si faltaba al trabajo. ----6º.- La demandante ha venido percibiendo durante 1999 y el primer trimestre del año 2000 un salario mensual de doscientas ocho mil trescientas treinta y tres pesetas (208.333 ptas.) con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, ascendiendo el salario correspondiente a su categoría profesional, según el Convenio Colectivo de Telemarketing (publicado en el BOE de fecha 31 de marzo de 1999) a ciento noventa mil ochocientas treinta y seis pesetas (190.836 ptas.) brutas (ciento setenta y tres mil novecientas dieciséis pesetas, 173.916 ptas.) de salario base más dieciséis mil novecientas veinte pesetas (16.920 ptas.) de complemento de puesto de trabajo. ----7º.- Mediante acuerdo de la Empresa "SITEL" con la representación legal de los trabajadores, a partir del día 1 de enero de 2000 todos los trabajadores del Servicio de Urgencias Médicas del 061 del Centro de Trabajo sito en el EDIFICIO000 de la Xunta de Galicia en San Marcos (Santiago) -donde la actora prestó desde el comienzo de la precitada relación contractual sus servicios- consolidarían todas y cada una de las retribuciones que actualmente venían percibiendo. ----8º.- El "INSTITUTO GALLEGO DE MEDICINA TECNICA, S.A.", con domicilio social en Area Central (As Fontiñas, Santiago), celebró con "SITEL IBERICA TELESERVICES S.A." en fecha 15 de febrero de 1997, contrato de prestación de los servicios de teleoperación y radioperación de la central 061, renovándose el 10 de marzo de 1998. En fecha 1 de abril de 1999, las mismas sociedades suscribieron contrato para la prestación de los servicios de Telemarketing para las Urgencias Sanitarias del 061 de Galicia, con vigencia hasta el 31 de marzo de 2000. ----9º.- Mediante comunicación de 15 de marzo de 2000, "SITEL" notificó a la actora que el 31 de marzo de 2000 quedaría rescindido el contrato de trabajo suscrito el 1 de abril de 1999 con el cliente "INSTITUTO GALLEGO DE MEDICINA TECNICA, S.A." cuyos derechos y obligaciones están subrogados por la Fundación Pública Urgencias Sanitarias 061 de Galicia, informándole que a partir de dicha fecha quedaría extinguida la relación laboral con la empresa según lo previsto en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Mediante comunicación de 15 de marzo de 2000, "SITEL" notificó a la actora que el 31 de marzo de 2000 quedaría rescindido el contrato de trabajo suscrito el 1 de abril de 1999 con el cliente "INSTITUTO GALLEGO DE MEDICINA TECNICA, S.A." cuyos derechos y obligaciones están subrogados por la Fundación Pública Urgencias Sanitarias 061 de Galicia, informándole que a partir de dicha fecha quedaría extinguida la relación laboral con la empresa según lo previsto en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. ----10º.- Dicha Fundación Pública mediante expediente de contratación de servicios núm. 010/2000 publicó el pliego de condiciones para la contratación de los servicios de operación, supervisión técnica y apoyo a funciones administrativas, fijándose en la especificación 7ª, punto g), que "la empresa adjudicataria deberá contar para la prestación del servicio con la totalidad del personal actual", contrato adjudicado con efectos de 1 de abril de 2000 a la mercantil "GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CLIENTE. S.A." dedicada a la actividad económica del Telemarketing, con domicilio social en el Paseo Marítimo núm. 38 de Palma de Mallorca. ----11º.- La citada empresa GSE ha contratado todo el personal que venía prestando sus servicios por cuenta de SITEL en dicho Servicio 061 con excepción de la demandante. ---12º.- Todos los trabajadores de Sitel firmaron el finiquito ofrecido por la mencionada mercantil bajo un "no conforme", con excepción de la demandante, que no firmó el mismo. ----13º.- Los trabajadores contratados procedentes de SITEL recibieron una carta de GSE en la que se les invitaba a continuar prestando sus servicios por cuenta de ésta previa la firma de un nuevo contrato, habiendo aceptado la continuación de la prestación de servicios sin firmar el nuevo contrato ofrecido (al parecer, como contratos de duración determinada al amparo del artículo 15 del ET) ni el alta ante la TGSS (alta que, no obstante, procuró la empresa) porque GSE se negaba a reconocerles la antigüedad en la anterior empresa así como el Comité de Empresa -constituido el 19 de enero de 1999-, llegando a convocar huelga por ello. ----14º.- La representación de la CIG presentó, en fecha 16 de mayo de 2000, demanda de conflicto colectivo, turnada al Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Santiago, contra la empresa GSE en súplica de que se declarase el derecho de todos los trabajadores que prestan servicios por cuenta de la misma en la Central de Coordinación de Urgencias Sanitarias del 061 a ser subrogados por la nueva adjudicataria del Servicio, que se declare que no resulta de aplicación el art. 15 del Convenio de Telemarketing, y que se declare fraudulenta y contraria a Derecho la utilización de los contratos por obra o servicio determinado, reconociendo en consecuencia a los trabajadores su condición de fijos en el centro así como sus antigüedades desde el inicio de la prestación de servicios en el 061. ----15º.- GSE viene desempeñando el servicio adjudicado con los mismos medios materiales y personal (como se ha dicho, con excepción de la demandante) con que se venía realizando la actividad con anterioridad al 1 de abril de 2000, perteneciendo dichos medios -con excepción de los uniformes o batines y los cascos- a la propia empresa (que utiliza los mismos que ya usaban los empleados de SITEL). ----16º.- En fecha 5 de abril de 2000 la empresa GSE impidió a la demandante el acceso al trabajo, que había desarrollado como hasta entonces entre los días 1 y 4 de abril de 2000. ----17º.- La demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. ----18º.- Celebrado acto de conciliación ante el SMAC de la Xunta de Galicia en fecha 3 de mayo de 2000, devino en intentado sin efecto respecto de SITEL y en celebrado sin avenencia respecto de GSE, que ofreció a la actora la suma de siete mil pesetas (7.000 ptas.) de indemnización y doscientas una mil trescientas treinta y ocho pesetas (201.338 ptas.) en concepto de salarios de trámite mediante cheque nominativo; la citada empresa ha realizado consignación judicial el 5 de mayo de 2000 por importe total de doscientas treinta y seis mil ciento cincuenta y dos pesetas (236.152 ptas.) (ingresado en el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de esta ciudad)".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo, en su pretensión subsidiaria, la demanda promovida por Dª Esperanza frente a la empresa "GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CLIENTE, S.A.", debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la actora y condeno a dicha mercantil a que opte entre la readmisión de la trabajadora demandante en su puesto de trabajo o el abono de la cantidad de un millón quinientas veintitrés mil diecinueve pesetas (1.523.019 ptas.) en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado, advirtiéndole que de no realizarla se entenderá que procede la primera, con abono en ambos casos de la cantidad de quinientas cuarenta y ocho mil quinientas setenta y seis pesetas (548.576 ptas.) en concepto de salarios de tramitación, y a un haber diario de seis mil novecientas cuarenta y cuatro pesetas (6.944 ptas.) desde la fecha hasta que se notifique la presente sentencia, absolviendo a "SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A." de las pretensiones deducidas en su contra en este procedimiento".

El Letrado Sr. Albor Rodríguez en representacion de Dª Esperanza , mediante escrito de 9 de marzo de 2.001, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha de 30 de enero de 1.999, de la Comunidad Valenciana de 7 de julio de 1.992 y 29 de septiembre de 1.999. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 44, 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en las Directivas Comunitarias 77/87 y 98/50. Se alega también la infracción del Real Decreto 2546/94.

Por providencia de esta Sala de 9 de marzo de 2.001 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por providencia de 23 de noviembre de 2.001 se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 7 de julio de 1.992 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Plantea la parte recurrente dos puntos de contradicción. El primero se refiere a la existencia de una sucesión de empresa a efectos de la determinación de la antigüedad en el cómputo de la indemnización por despido, designando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de julio de 1.992. El segundo punto de contradicción afecta al fraude de ley en la contratación de la actora por existir, según el motivo, "discrepancias entre las funciones para las que fue contratada y las efectivamente realizadas", y la sentencia designada como contradictoria es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de septiembre de 1.999. Hay que aclarar que se mantiene esta designación, pese a la manifestación de la parte en su escrito de 19 de diciembre de 2.001, pues la elección de la sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 7 de julio de 1.992 ha de entenderse referida únicamente al primer punto de contradicción.

Para la cuestión relativa a la existencia de subrogación son relevantes en la sentencia recurrida los hechos que a continuación se relacionan. La actora prestó servicios para Teleaction, S.A. -luego, Sitel Ibérica Teleservices, S.A.- desde 1995 mediante un contrato de obra o servicio determinado para la campaña con el Servicio de Emergencias Sanitarias 061 del Instituto Gallego de Medicina Técnica, S.A. (luego, Fundación Pública de Urgencias Sanitarias de Galicia). El 15 de marzo de 2.000 SITEL comunicó a la actora que el 31 de marzo de 2000 quedaría terminada la relación laboral por haber quedado extinguido el contrato de servicios concertado con la Fundación Pública de Urgencias Sanitarias. Ese contrato fue adjudicado a la empresa Gestión de Servicios de Emergencia y Atención al Cliente (GSE), que por exigencia del pliego contrató a todo el personal de SITEL, con la única excepción de la actora, a la que el 5 de abril se le impidió el acceso al trabajo. GSE continuó prestando el servicio con los mismos medios materiales con los que se venía realizando la actividad con anterioridad a 1 de abril de 2000, salvo "los uniformes o batines y los cascos". El fundamento jurídico sexto aclara, con valor fáctico, que la infraestructura del servicio consiste en centralitas, ordenadores, mesas, sillas, cascos, etc. incluido el centro de trabajo, indispensables para el funcionamiento del servicio de Teleoperación de la Central de Coordinación de Urgencias Sanitarias 061 y añade que estos medios "no son de titularidad de la anterior, ni de la nueva concesionaria, sino que pertenecen a la comitente Fundación Pública de Urgencias Sanitarias de Galicia 061".

Para la sentencia recurrida no hay sucesión de empresas a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, porque no se ha producido transmisión a la nueva concesionaria por la anterior de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura empresarial, pues tales elementos no son de la anterior ni de la nueva concesionaria, sino que pertenecen a la concedente. La sentencia de contraste se refiere a un servicio de recogida de residuos y limpieza vial que se prestaba por cuenta de un Ayuntamiento. La primera concesionaria cesó en la concesión y fue sustituida por la empresa FOC, S.A., que contrató al actor coincidiendo con la iniciación de su actividad. No consta la transmisión de los medios de producción, ni directamente entre las concesionarias sucesivas, ni de forma indirecta a través de la Administración; tampoco se acredita una contratación generalizada por la nueva concesionaria del personal de la anterior, ni que en el pliego de condiciones del concurso se previera el mantenimiento del personal. Pese a ello, la sentencia de contraste afirma que es aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, porque "la actividad objeto de la concesión tiene una autonomía funcional suficiente para delimitar la transmisión de una unidad económica susceptible de explotación". El Ministerio Fiscal resalta en su informe la diferencia entre los supuestos decididos, pues en el caso de la sentencia de contraste no se ha producido una contratación generalizada del personal de la empresa saliente, ni se suscita el problema de la valoración de una transmisión indirecta a través de la Administración que no se limita a otorgar la concesión, sino que facilita también los medios necesarios para el desarrollo de la actividad. Es cierto que, de acuerdo con el criterio de la sentencia de contraste el supuesto decidido en la sentencia recurrida debería ser calificado como una sucesión de empresa, pero, aparte de que ese criterio es contrario a la doctrina ya unificada por esta Sala, que afirma que la mera sustitución de un contratista o concesionario por otro no equivale a una sucesión de empresa (sentencias 11 de abril de 2000, 22 de mayo de 2000 y las que en ellas se citan), esa discrepancia lógica no equivale a una contradicción que ha de partir de la identidad en la configuración de la cuestión debatida (sentencias de 1 y 22 de octubre de 2002) y es claro, por lo ya dicho, que esto no sucede en el presente caso. Hay además otro elemento que viene a diferenciar también más aun los supuestos comparados. La sentencia recurrida recoge, con valor fáctico, que por sentencia de la propia Sala de Galicia de 5 de diciembre de 2000 (recurso 3980/2000) se desestimó la demanda de conflicto colectivo en la que se solicitaba que se calificara como sucesión de empresa la entrada de GSE en la concesión desempeñada antes por Sitel , SA . Esta sentencia ha alcanzado firmeza, al haberse desestimado por sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2002 el recurso contra aquélla interpuesto, y, aunque pudiera cuestionarse si la actora había sido incluida o no formalmente en el ámbito de ese conflicto colectivo, que se refiere a los trabajadores de la plantilla de Gestión de Servicios de Emergencia y Atención al Cliente (GSE) procedentes de Sintel, lo cierto es que, aparte de lo que se hace constar en el hecho decimosexto (trabajo "de hecho" de la actora para GSE desde el 1 al 4 de abril), no podía la trabajadora ser excluida de la decisión relativa a la existencia o no de sucesión; decisión que tendría que desplegar sus efectos sobre el presente pleito, por lo que la tramitación del mismo debería haberse suspendido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con la doctrina de esta Sala (sentencia de 30 de junio de 1.994). En el momento actual y dado el sentido del fallo recurrido no es preciso adoptar ninguna decisión sobre este problema, pero en todo caso es claro que esta situación también diferencia el supuesto decidido del resuelto por la sentencia de contraste.

En el segundo punto de contradicción alega la parte recurrente "que fue contratada para la realización de servicio sito en la localidad de La Coruña ( AVENIDA000 ) y para realizar funciones de teleoperadora, pero desde un principio presta servicios en el centro de trabajo que la Fundación de Urgencias Sanitarias de Galicia 061 tiene en San Marcos (Santiago) y realiza funciones de coordinadora y más tarde de responsable de servicio, con lo cual, la esencia del contrato resultó alterada, desnaturalizándose el primitivo vínculo y perdiéndose la cualidad originaria para dar origen a una relación de trabajo incondicionada no sometida a tiempo". La sentencia de contraste es la dictada por la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 29 septiembre de 1999. Pero, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, no hay identidad en los supuestos decididos por las sentencias que se comparan, pues lo que se debate en la sentencia de contraste es si existió el acuerdo previsto en el artículo 29 del convenio colectivo sectorial aplicable de la construcción y obras públicas en relación con el cambio de la obra a que fue destinado el trabajador; cuestión que no se ha suscitado en la sentencia recurrida, que tampoco decide un caso en el que sea aplicable el citado convenio. El motivo carece además de interés decisorio, pues la parte no recurrió el fallo de instancia absolutorio de SITEL y para la empresa Gestión de Servicios de Emergencia y Atención al Cliente la calificación del contrato anterior sólo tendría relevancia en el supuesto de que se aceptara la existencia de sucesión, lo que no es el caso por lo ya razonado.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido la recurrente el beneficio de justicia gratuita.