STS, 30 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Segundo Menéndez Pérez |
| ECLI | ES:TS:2003:3700 |
| Número de Recurso | 7358/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
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OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil tres.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por "Antena 3 de Televisión, S.A.", representada por el Procurador Sr. Tinaquero Herrero, contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 12 de mayo de 1998, sobre apercibimiento a los efectos del art. 24.5 de la Ley 10/88, de 3 demayo, Reguladora de la Televisión Privada.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la Administración General del Estado, con la representación que le es propia.
En el recurso contencioso-administrativo número 642/96, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 12 de mayo de 1998, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo nº 642/96, interpuesto por el Procurador D, Julio Antonio Tinaquero Herrero, en nombre y representación de ANTENA TRES DE TELEVISION, S.A., contra la resolución dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, desestimatoria del recurso ordinario entablado por la recurrente contra la resolución del Director General de Telecomunicaciones, de fecha 30 de mayo de 1994, en la que se acordó formular apercibimiento a la actora, a los efectos indicados en el art. 24.5 de la Ley 10/88, de 3 de mayo y requerir a la recurrente para la adopción de determinadas medidas, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas".
Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de "Antena 3 de Televisión, S.A.", formalizándolo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, en base a un único motivo, por infracción del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate por incumplimiento de los principios de aplicación directa y primacía del derecho comunitario.
Y termina suplicando a la Sala que case al sentencia recurrida "...declarando la nulidad o en su defecto la anulabilidad del acto administrativo impugnado, dejándose el mismo sin efecto,...".
El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que declare no haber lugar al mismo, confirmando la recurrida y con imposición de las costas de este recurso a la actora".
Mediante Providencia de fecha 27 de febrero de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 14 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Es necesario iniciar el estudio de este recurso de casación resaltando, ya de entrada, que la Administración, en su escrito de contestación a la demanda y en lo que hace a las impugnaciones que por razones de fondo, no de forma, había esgrimido la actora, se limitó, textualmente, a argumentar lo siguiente:
"[...] lo que se discute en la presente litis es si los tiempos dedicados por la televisión a televenta son o no publicidad.
A tal efecto, no cabe sino concluir que los mismos entran dentro de tal concepto, según establece el art. 2 de la Ley 34/88 de 11 de noviembre, General de Publicidad, que considera tal toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
Por lo tanto, dentro de tal concepto entra de lleno el de televenta.
Y frente a ello, no cabe alegar, como hace la contraparte que se haya modificado el régimen jurídico aplicada [sic] la publicidad, por cuanto en el momento en que fue dictada la resolución administrativa no estaba en vigor la Ley 25/94, de 12 de julio. Y no tratándose de la imposición de la sanción, la misma no podía tener carácter retroactivo".
Es obligado, por tanto, partir del dato de que la Administración incluyó dentro del concepto de publicidad los espacios de televenta cuando hizo los cómputos que llevaron al Director General de Telecomunicaciones a dictar la resolución de fecha 30 de mayo de 1994 (confirmada en sede de recurso ordinario por la del Subsecretario del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, de fecha 28 de diciembre de 1995), por la que se formuló apercibimiento a la actora a los efectos indicados en el artículo 24.5 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, requiriéndola, a la vez, para que de inmediato adoptara las medidas necesarias para el estricto cumplimiento de las normas a las que las sociedades concesionarias del servicio público de televisión están obligadas en materia de límites y exigencias de la emisión de publicidad, de acuerdo con el artículo 15 de la citada Ley 10/1988.
Y a la vista del contenido de la sentencia objeto de este recurso de casación hemos de entender, también:
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Que aquella inclusión lo fue para los cómputos de la publicidad realizada en los espacios de tiempo de una hora, pues se dice en dicha sentencia que del expediente administrativo remitido, de las alegaciones ofrecidas por las partes y de las pruebas practicadas en este proceso, resulta acreditado que "La entidad recurrente, según el anexo obrante en autos, realizó publicidad diferentes días del mes de febrero de 1994, durando aquélla más de 10 minutos en espacios de una hora". Y
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Que la Sala de instancia acepta la corrección de tal inclusión, pues frente a una delimitación tan concreta de la cuestión litigiosa como la que había hecho la Administración en el escrito de contestación a la demanda, se remite a lo dispuesto en aquel artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, para llegar a la conclusión de que el apercibimiento efectuado era correcto y conforme a la normativa expuesta.
A la vista de todo ello, debemos acoger el único motivo en el que se sustenta este recurso de casación, en el cual, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, se denuncia el incumplimiento de los principios de aplicación directa y primacía del Derecho Comunitario, argumentándose, en síntesis, que debió aplicarse la Directiva 89/552/CEE, y muy en concreto su artículo 18, por encima de las leyes internas que la contradecían.
En efecto, ha de observarse, en primer término, que la definición de "publicidad" contenida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, no podía entenderse como constitutiva de una de las opciones legislativas susceptibles de ser cobijadas en las previsiones del artículo 3.1 ("Los Estados miembros quedarán facultados, en relación con los organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia, para establecer prohibiciones o normas más estrictas o más detalladas en los sectores cubiertos por la presente Directiva"), 19 ("Los Estados miembros podrán establecer reglas más rigurosas que las del artículo 18 para el tiempo de transmisión y las modalidades de transmisión televisada de los organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia, de forma que se logre conciliar la demanda de publicidad televisada con los intereses del público, teniendo en cuenta en particular: a) la función informativa, educativa, cultural y de entretenimiento de la televisión; b) la salvaguardia del pluralismo de la información y de los medios de comunicación"), ó 20 ("Los Estados miembros, sin perjuicio del artículo 3, siempre que respeten el derecho comunitario, podrán establecer condiciones distintas de las fijadas en los apartados 2 a 5 del artículo 11 y en el artículo 18, en lo referente a las emisiones destinadas exclusivamente al territorio nacional y que no puedan ser recibidas directa o indirectamente en uno o más de los restantes Estados miembros") de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre "la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva". Es así, esto es, no podía entenderse como constitutiva de una de esas posibles opciones legislativas, por la simple y llana razón del ámbito, general, no circunscrito ni referido en especial a las actividades de radiodifusión televisiva, abarcado por aquella Ley 34/1988.
Por tanto, las resoluciones administrativas impugnadas en el proceso y la sentencia objeto de este recurso de casación debieron atender, para delimitar qué se incluía y qué no en el concepto de publicidad a los efectos de decidir si el tiempo consumido en ella había o no rebasado el máximo permitido en periodos de una hora, a las disposiciones contenidas en la Directiva 89/552/CEE, cuyo plazo de trasposición al Derecho interno había vencido el 3 de octubre de 1991. Y, atendiendo a ello, debió la sentencia ahora recurrida estimar el recurso contencioso- administrativo, pues las conclusiones alcanzadas por este Tribunal sobre la interpretación de la citada Directiva son, en lo que ahora interesa, las expuestas en las sentencias de 11 de febrero de 2002 (recurso de casación número 7700/1995), 28 de enero de 2003 (casación 10076/1997) y 21 de febrero de 2003 (casación 8231/1997), a saber:
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En el artículo 18 de la Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre, aparecen dos conceptos diferentes: el de publicidad y el de espacios publicitarios, siendo éstos una de las formas de publicidad que, por tanto, no incluye todas las formas de publicidad. Y
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En el concepto de espacios publicitarios, único al que se refiere el apartado 2 de aquel artículo, que es, precisamente, el apartado que se ocupa de los cómputos en periodos de una hora, no cabe incluir ni la promoción de la propia programación, ni el patrocinio, ni la televenta.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.2 de la anterior Ley de la Jurisdicción, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
HA LUGAR al recurso de casación número 7358 de 1998, interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Antena 3 de Televisión, S.A." contra la sentencia número 409/1998, dictada el 12 de mayo de 1998, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:
Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha representación procesal contra las resoluciones del Director General de Telecomunicaciones de 30 de mayo de 1994 y del Subsecretario de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 28 de diciembre de 1995, las que anulamos por no ser conformes a Derecho. Y
No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Fernando Cid Fontán. Firmado. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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